Contencioso

La excedencia familiar considerada servicio activo como mérito para provisión de puestos

  En tiempo de Navidad siempre viene bien comentar alguna sentencia sobre igualdad, o sobre la familia, al mejor estilo del Cuento de Dickens. Por eso, aludiré a la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo establece que la excedencia voluntaria por cuidado de familiares se computa como servicio activo ( no solo a efectos de “trienios, carrera y derechos de la seguridad social”)a efectos de concursos de provisión de puestos de trabajo, valorándose como servicio activo en el puesto de trabajo reservado.

   Una sentencia ajustada al contexto social y protectora de la familia (cuidado de hijos) pero que provoca alguna seria reflexión.

   El razonamiento de la Sala es lógico, y entre otras consideraciones lo sintetiza así:

Se trata, de que la carrera profesional de las personas que hayan optado por hacer uso de uno de los permisos de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el art.56 de la Ley Orgánica de Igualdad que incluye el régimen de excedencia, no se vea afectada negativamente por el ejercicio de tal derecho. La equiparación más arriba mencionada no es extraña en nuestro ordenamiento jurídico pues el TREBEP, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en el art. 87 respecto a las doce situaciones en que los funcionarios pueden ser declarados en la situación de servicios especiales establece:«El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de antigüedad, promoción profesional y derechos en el Régimen de Seguridad Social que les sea aplicable.»

En consecuencia fija la siguiente doctrina casacional :

las previsiones del art. 57 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tienen efecto directo sin mediación de las correspondientes bases de la convocatoria imponiendo una valoración de la situación administrativa de excedencia voluntaria por cuidado de familiares idéntica a la que se otorga a la situación de servicio activo.”

Es cierto que hay que ser sensible a la realidad y contexto social, ya que por atender a la maternidad, no debería perjudicarse a la madre en su carrera profesional (suelen acogerse al derecho en mayor grado que los padres). Sin embargo, entiendo que su cómputo a efectos de concursos de méritos debe afinarse por el legislador, y ello porque a diferencia de la valoración de trienios, carrera profesional o derechos de seguridad social (lo que ya reconocía la Ley) extender jurisprudencialmente ese período de excedencia voluntaria como servicio activo y experiencia computable a efectos de concursos de provisión de puestos de trabajo, genera distorsiones.

Por un lado, porque perjudica a terceros con experiencia efectiva (otros participantes en el concurso) que se verán paradójicamente discriminados pues ellos han trabajado cosechando experiencia y su labor se valora igual que la de quien voluntariamente ha optado por la excedencia para cuidado de familiares.

Por otro lado, porque la provisión de puestos de trabajo y el acceso al empleo público imponen por mandato constitucional tener presente el mérito y la capacidad, sin olvidar que la eficacia impone que la mayor experiencia facilite acceder a los puestos, pudiendo hacerse notar que la excedencia por cuidado de familiares está justificada pero ninguna experiencia profesional acuña y nada tiene que ver con el mérito.

 En términos gráficos, para obtener el puesto de Jefe de Sección de Cirugía Cardíaca puede darse la situación de que una doctora trabaje seis años operando y otra doctora se beneficie de varias excedencias encadenadas por cuidado de familiares, de manera que ésta obtenga la plaza gracias a que se valore como servicio activo y experiencia lo que realmente ha sido experiencia valiosa cuidando a sus hijos u otros familiares a su cargo.

Ello sin olvidar la fuerza expansiva de este criterio casacional que obligará a precisar si tal excedencia ha de computarse mérito a efectos de concurso-oposición de acceso a empleo público (no oposición) como experiencia efectiva, lo que haría crujir la congruencia del sistema de empleo público.

  Por eso considero que el legislador básico debe introducir algún factor corrector de esta doctrina o que armonice sus consecuencias en atención a los intereses y derechos presentes.

 

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Una ocasión de agradecer al blog de su interés la labor de divulgación en la red (está excluido este blog delajusticia.com), mediante una sencilla emisión de votos que no compromete al votante, entre las candidaturas que han sido proclamadas finalistas.

¡¡ GRACIAS POR PARTICIPAR!!

18 comments on “La excedencia familiar considerada servicio activo como mérito para provisión de puestos

  1. Jesús

    Magnífica reflexión D. José Ramón. En esa labor de «afinamiento legislativo» podría preverse q el tiempo de excelencia familiar computara a la mitad de servicio activo a efectos de concursar, por ejemplo…

  2. A lo mejor se me escapa algo, pero yo creo que el TS no hace sino decir lo que ya está dicho en la Ley. El EBEP habla de computar el tiempo a efectos de carrera, y ello incluye la carrera vertical (concursos y libre designación), horizontal (donde se establezca) y la promoción interna; la Ley de empleo de Castilla-La Mancha así lo especifica expresamente, pero creo que con la simple referencia a la «carrera» está todo dicho en el EBEP, ¿no?.

    • Lo importante es que se precisa que esa valoración del tiempo es para la carrera “profesional” y lo más importante que se valorará de forma “idéntica” al servicio activo y efectivo. Saludos

      • Vuelvo a pedir disculpas. Que diga «profesional» ¿en qué cambia las cosas? La carrera es la carrera profesional. Lo que hace el TS es decir que se valore como se valoran los servicios especiales, cosa bastante lógica considerando que la ley lo regula igual. Sigo sin ver que el TS haya hecho otra cosa que aplicar la ley sin innovar nada. Si la ley nos gusta o no es otra cuestión.

      • A mi ni me gusta la ley ni me disgusta, pero creo que había que aclarar esa eficacia, en qué àmbito y hasta qué punto, y lo deseable sería que el propio legislador precisase su eficacia en armonía con otros bienes constitucionales dignos de protección.

    • Rocio Salgado Beceiro

      No todas las leyes de función pública autonómicas lo contemplan igual. A mi me parece importantísima esta sentencia, precisamente por eso.

  3. ¿Qué tipo de sociedad queremos?

    Hay quien preferirá una en la que salgan beneficiados quienes elijan priorizar ante todo (porque puedan o porque quieran) sus carreras profesionales.

    Habrá también quienes prefieran una sociedad en la que quien elija priorizar (porque pueda o porque quiera) su derecho a cuidar (con lo que ha costado conseguir ese irrenunciable avance), no salga siempre perjudicado.

    Visto cómo anda el patio, pienso que la educación, las leyes y la convivencia NO deberían fomentar y beneficiar la primera opción. Los fines públicos, o fines cívicos, lo que deberían ayudar, apoyar y desarrollar es la conciencia de que a todos nos beneficia una sociedad de los cuidados.

    No nos iría peor.

    • Jesús

      No parece que sea tanto qué sociedad queramos, sobre lo cual cada uno tiene su opinión legítima, sino de una cuestión de justicia real, la efectiva realización de servicios efectivos que acrediten el concurso en igualdad de condiciones.

      • Los cuidados a personas dependientes y vulnerables benefician al bien común, a la sociedad en su conjunto. Por ese motivo el Supremo defiende en su sentencia que los permisos de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral no se vean afectados negativamente al ejercerse. Lo contrario, según la argumentación de la Sala, sí que podría entenderse como una cuestión de injusticia real.

    • Fernando

      Creo que si se enfoca el asunto desde el punto de vista de los ciudadanos, como destinatarios de los servicios públicos, desaparece el dilema. Supongamos que uno de nuestros seres queridos (un hijo por ejemplo) necesita ser intervenido quirúrgicamente mediante una complicada operación de corazón ¿preferiría Usted que el cirujano/a que va a intervenir a su hijo hubiese obtenido el puesto por los puntos conseguidos por 15 años de experiencia o por los puntos conseguidos por 15 años de excedencia? Como verá, si nos situamos en la óptica del ciudadano, las dudas desaparecen. En otras palabras: la deseable conciliación de la vida familiar y profesional nunca puede cargarse sobre la calidad del servicio. Es una medida social cuya respuesta jurídica debe producirse en ese ámbito, dejando indemne la calidad del servicio público.

  4. Mérito y capacidad. Lo demás trata, sin conseguirlo, justificar eufemismos.

  5. Jesús

    La protección de las personas dependientes y vulnerables es uno de los mayores logros de nuestro ordenamiento jurídico. No podría ser de otro modo en el actual Estado SOCIAL y democrático de Derecho. Pero hay muchas formas de garantizar esa protección y con la previsión del TS, se da un paso más en cuanto afecta de derechos de terceros y a los principios de mérito y capacidad. El ejemplo gráfico de las cirujanas expuesto por D. José Ramón no puede ser más claro. De todas formas mis máximos respetos a la opinión del TS y de Ge. Feliz Navidad y Saludable Año Nuevo.

  6. Roberto

    Muy buen artículo, muy bien explicado todo,se agradece, gracias.

  7. Roberto B.

    Estimado JR Chaves:

    Le felicito por su valiente post. Es totalmente lógico pero corren tiempos difíciles para estas cuestiones, donde se mezclan churras con merinas.

    El propio inicio del razonamiento judicial debería ser más riguroso Nos dice: «Se trata, de que la carrera profesional de las personas que hayan optado por hacer uso de uno de los permisos de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral …, no se vea afectada negativamente por el ejercicio de tal derecho» Pero lo cierto es que también se trata de que quienes hayan optado por hacer uso de esos permisos no se «vean afectados positivamente por su ejercicio».

    Una opción legislativa que no computara a efectos de carrera profesional el tiempo en excedencia no afecta negativamente al ejercicio del derecho sino que le apareja una consecuencia natural e inherente al propio ejercicio de aquel (quien elige estar dos años en excedencia elige no prestar servicios). De hecho, reconocer dos años de excedencia como dos años de servicios prestados es construir una realidad paralela y discriminar a los empleados públicos que no reducen jornadas ni piden excedencias (esto es, a los que, a fatla de otros datos, muestran mayor compromiso con su labor).

    Los brindis al interés general me parecen fuera de lugar. El interés general en el empleo público se satisface con la dedicación al servicio, la eficacia, la eficiencia, la transparencia, la buena atención al ciudadano … en definitiva, con el cumplimiento de los arts. 52, 53 y 54 EBEP.. Si el empleado público Juan hace uso de los variados mecanismos de que dispone para conciliar su vida personal, familiar y profesional el beneficio será para Juan y sus familiares, no para el interés común. Si además se les «premia» terminaremos no sabiendo si ejercitan los derechos para su legítima finalidad o por razones espurias.

    • Le animo a que desacate al Supremo o recurra al TJUE, si le parece que el hecho de que la Sala contencioso-administrativa defienda que el ejercicio del derecho a «los permisos de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el art. 56 de la Ley Orgánica de Igualdad que incluye el régimen de excedencia», sea una medida injusta por

      «discriminar a los empleados públicos que no reducen jornadas ni piden excedencias (esto es, a los que, a falta de otros datos, muestran mayor compromiso con su labor)»,

      y porque además piense que se «premia» a quien ejerce un derecho porque no sabe

      «si ejercitan los derechos para su legítima finalidad o por razones espurias».

  8. El sexador de gárgolas

    Estamos en una de esas circunstancias en que el ejercicio de un derecho puede ser visto por algunos como un privilegio para quienes lo ejercen o como una carga para quienes no lo hacen.

    Yo no soy muy dado a excedencias por nacimiento de hijos o por dedicación a la familia. Tuve ocasión de pedir unas y otra pero no la oportunidad, puesto que mi sueldo es imprescindible para hacer frente a los gastos de la casa: no ya el principal sino casi el único: debe de haber alguien más que se encuentre en esta situación.

    Frente a la igualdad de derechos existe una desigualdad en las oportunidades para ejercerlos. No es ya cuestión de sexos, como podría parecer, sino de capacidad económica: de modo que sólo las familias que la tengan suficiente están en condiciones de disfrutarlos. Además creo que la Administración tiene que dar prioridad al servicio público de calidad. Por todo esto opino que no es de recibo que el periodo invertido en la atención a la familia sea recompensado con su consideración como servicios efectivos prestados, sin perjuicio de su consideración a efectos de antigüedad o de reserva del puesto.

  9. Charlie

    Es un gran problema en nuestra sociedad el hecho de que la «Corrección política» haya ganado la batalla al «Sentido común». Otra sentencia del Tribunal Supremo cargada de corrección política pero carente de sentido común.
    Personalmente, si me dan a elegir me quedo con el sentido común, aunque comprendo que hoy en día quien no se arrodille ante la corrección política se expone a que le caigan palos por todos los lados.
    Un saludo,

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