El silencio administrativo es una patología del funcionamiento administrativo que se combate con la técnica del silencio positivo, para evitar la espera desesperada del interesado de la respuesta a su solicitud.

 Aunque el legislador apuesta por el silencio positivo como regla general, sus contornos han sido recortados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

 Sin embargo, ha tenido ocasión de dotar de resucitar el poder del silencio positivo al hilo de un supuesto curioso, pero por desgracia, no infrecuente. ¿Qué sucede si alguien solicita una licencia urbanística al amparo de un plan vigente y transcurre el plazo para que opere el silencio positivo, pero posteriormente se declara nulo el plan?, ¿debe mantenerse el silencio positivo o por el contrario no puede adquirirse lo que no se ajusta a plan alguno, dado los efectos retroactivos de la nulidad?

 Será la sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2020 (rec.7929/2019) la que resuelva esta interesante cuestión, con una amplia y razonada sentencia, de la que se hizo eco el blog de Diego Gómez, y que ahora sintetizamos.

Primero aborda la teoría general del silencio positivo y el cauce para desactivarlo si ha permitido conquistar territorios ilegales, en línea con las aportaciones de la doctrina administrativista:

 No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1. f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de «actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el  artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo». Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1. f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el  artículo 43.4. a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el    art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del  artículo 62.1. f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.».

A continuación, se ocupa de las posibilidades benéficas del silencio en relación con las licencias urbanisticas, afirmando que:

 Ciertamente, en relación con las licencias urbanísticas constituye jurisprudencia consolidada de esta Sala la que declara la imposibilidad de obtener por silencio licencias contra  legem , no siendo suficiente para su obtención el mero transcurso del plazo para resolver previsto en la norma»

Luego analiza los efectos de la anulación del plan, partiendo de la configuración del silencio positivo como verdadero acto administrativo:

si la estimación de la licencia por silencio positivo se hubiera producido antes de la declaración de nulidad de la norma que la amparaba, dada su firmeza por no haber sido impugnado, la posterior declaración de nulidad del plan y sus efectos  ex tunc  tendría como límite los actos firmes anteriores a tal declaración de nulidad (art. 73 LJCA ), también los producidos por silencio positivo ya que, en otro caso, no se respetaría su consideración «a todos los efectos» como «acto administrativo finalizador del procedimiento» (  art. 43.2 Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999) que impediría que se dictara después resolución contraria al sentido del silencio (  art. 43.3.a/ Ley 30/1992  ).»

En consecuencia, fija la siguiente doctrina casacional:

 1ª.-  El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado por la Administración competente resolución expresa sobre la solicitud de una licencia de obra amparada en un Plan General de Ordenación Municipal, vigente al transcurso de dicho plazo, pero que es anulado poco después por sentencia judicial firme, legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo siempre que la licencia fuera conforme con dicho planeamiento posteriormente anulado.

2ª.-  La declaración de nulidad de un plan general de ordenación municipal no comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación que sean anteriores a que la anulación de dicha norma general produzca efectos generales y hayan ganado firmeza, también en los casos en los que estos actos se hayan producido por silencio positivo.

 

 Nada que objetar a esta conquista del acto presunto pese a las vicisitudes posteriores del plan, pues la sentencia apuesta por algo que no dice, pero sobrevuela, que es la fuerza de dos principios esenciales en derecho administrativo.

 De un lado, el principio de confianza legítima pues el particular ha solicitado la licencia urbanística conforme a un plan vigente y poco podía sospechar o anticipar que sería invalidado por los tribunales, lo que además es ajeno a su conducta e imputable a la administración que la aprobó.

De otro lado, el principio de buena administración, pues el particular tiene derecho a una respuesta y mala administración sería la que permitiese borrar de un plumazo las legítimas expectativas de los ciudadanos por un efecto colateral de la invalidez de algo distinto, como es un plan general.

Así y todo, el derecho administrativo es mágico. Es magia que se atribuya al acto presunto la ficción de que es un auténtico acto. Y ahora es magia que ese acto ficticio además se tenga por acto firme, en cuanto no puede ser afectado por la nulidad del reglamento que lo ampara.

NOTA FINAL.- ¡¡ Ya queda poco para finalizar el plazo para votar a los PREMIOS BLOGS DE ORO JURÍDICO 2020-2ª Edición!!- Con la medianoche del 31 de diciembre de 2020 se ultima la fase de VOTACIÓN POPULAR. Bien está colaborar votando según las bases entre las candidaturas que han proclamadas finalistas. Rápido, fácil, no compromete y ayuda a alguien al reconocimiento que merece (P.D. Está excluido el blog delajusticia.com y fiscalización.es, por ser sus responsables miembros del Jurado).

¡¡ GRACIAS POR PARTICIPAR!!