De lo financiero y tributario

Legitimidad de los créditos reconocidos extrajudicialmente para evitar el enriquecimiento injusto

Uno de los fenómenos más generalizados en la práctica administrativa local, ante la crisis económica y las urgencias de contratación, ha sido la forma de resolver los pagos derivados de contratos celebrados fuera del procedimiento contractual o lo que ha sido más habitual, sin contar con la previa consignación presupuestaria, o excediéndose del crédito preexistente, o sirviéndose de contratos verbales.

En estos casos, era pacífico convenir que se trataba de supuestos de gastos nulos de pleno derecho por la fuerza de la Ley de contratos del sector público (art. 39.2 Ley 9/2017), la ley de financiación de las haciendas locales (art. 173.5 Real Decreto Legislativo 1/2004), la ley general presupuestaria (art.46 Ley 47/2003) y la legislación de procedimiento administrativo (art. 47 Ley 39/2015).

Sin embargo, había que salir al paso de los acreedores de buena fe derivados de tales contratos ilegítimos para lo que servía la figura del reconocimiento extrajudicial de créditos regulado en el Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, que dispone en su art. 60.2:

Corresponderá al Pleno de la Entidad el reconocimiento extrajudicial de créditos, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera».

 De ahí que mediante un acuerdo plenario de reconocimiento extrajudicial de créditos y con amparo en la prohibición de enriquecimiento injusto de la administración que obtiene el servicio o suministro del bien y no paga por ello, los entes locales conseguían cerrar el expediente y pagar (un estudio claro de los requisitos e implicaciones de este instituto nos lo ofrece este estupendo artículo de la Revista Auditoría Pública nº66 (2015).

Sin embargo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo de Tarragona de 20 de octubre de 2017 (rec. 307/2016) anuló el acuerdo plenario de reconocimiento extrajudicial de crédito para afrontar gastos contractuales viciados, por considerar que debía tramitarse previamente la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho, apoyándose en el argumento ofrecido en caso idéntico por la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo de Oviedo el 12 de junio de 2017 (401/2016), y razonando así aquélla:

«En opinión de esta juzgadora, siguiendo en este sentido los razonamientos contenidos en la reciente Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 4 de Oviedo de fecha 12 de junio de 2017 en un supuesto similar al que se enjuicia en los presentes autos, los vicios antes referidos no pueden calificarse de otro modo que sustanciales e invalidantes en el sentido establecido por la entonces vigente Ley 30/1992 cuyo artículo 62.1.e) se refería a «los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados» y que, en la actualidad, viene recogido en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo. Por tanto, el punto de partida de la actuación municipal está viciado en la medida en que entre la pretendida opción entre revisión de acto nulo y ejecución extrajudicial de crédito, en realidad y a juicio de este Juzgado, no tenía otra alternativa que seguir la primera».

Y añadiendo el Juzgado sobre la innecesariedad de acudir a la doctrina de la prohibición del enriquecimiento injusto:

Finalmente, tampoco puede prosperar el motivo de oposición del que se vale la Letrada de la Administración Pública demandada para defender la legalidad del acuerdo impugnado consistente en que el mismo se dictó para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración habida cuenta que, como ya se ha indicado, en el acuerdo que ponga fin al procedimiento de revisión de oficio de los contratos contraídos puede establecerse la indemnización oportuna a favor de los terceros afectados por dicha declaración de nulidad.

Este planteamiento que priorizaba y alzaba la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho, como condición previa inexcusable y obstativa del pago, adolecía a mi juicio de seis problemas jurídicos.

Primero, que para penalizar a la Administración por su error, se castigaba al tercero contratista de buena fe, demorando su cobro hasta la resolución de un incierto expediente de revisión de oficio.

Segundo, que los expedientes de revisión de oficio por actos nulos de pleno derecho son de tramitación engorrosa y lenta, precisando de dictamen favorable del Consejo de Estado o consejo consultivo autonómico y existen antídotos que escapan al control de terceros (equidad, buena fe, prescripción, derechos o las leyes, art.110 Ley 39/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común).

Tercero, que las acciones de nulidad de contratos a través de la revisión de oficio conducen a la liquidación y en su caso restitución de las cosas que las partes hubieran prestado y recibido de la otra, y si no fuera posible, su valor; pero cuando estamos ante servicios prestados y cuyo coste o crédito no es discutido, nada hay que liquidar. Esto es, la revisión de oficio persigue la expulsión del acto del mundo jurídico pero ni el interés público ni el del contratista ansian esa reversión in totum sino sencillamente que cada uno reciba lo suyo y que se exijan responsabilidades si las hubiere.

Cuarto, que no puede confundirse lo que son pagos para evitar enriquecimiento injusto (contraprestación derivada del conocido “dar a cada uno lo suyo”), con lo que son indemnizaciones que puedan derivar de una eventual estimación de la declaración de acto nulo de pleno derecho (sus presupuestos jurídicos son distintos y su cuantía incierta).

Quinto, no existe en el régimen del procedimiento de reconocimiento extrajudicial de créditos un expreso mandato que vincule su eficacia a la condición de ultimación positiva de la revisión de oficio, por lo que no pueden presumirse requisitos, trámites o condiciones que perjudiquen a terceros sin estar expresamente previstos en la ley.

Y sexto, el efecto útil del expediente de reconocimiento extrajudicial de créditos no es informativo, contable y floral, sino facilitar el pago, removiendo el escollo de la ilegalidad precedente.

Por eso, sin mengua del derecho y deber de las autoridades de exigir responsabilidades por tales vicios de gastos indebidos, lo suyo sería considerar oportuno el amparo del instituto y principio de la prohibición del enriquecimiento injusto para proceder al pago directo.

De ahí que no resulte extraño que la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de junio de 2020 (rec.75/2018) revocase expresamente la citada sentencia del Juzgado de Tarragona (vaciando de rebote la sentencia de Oviedo) y ratificase la validez del acuerdo plenario de reconocimiento extrajudicial de créditos que abría el paso al pago para evitar el enriquecimiento injusto en los siguientes términos:

En el presente supuesto, a la vista de la naturaleza de los débitos que motivaron el acuerdo plenario municipal, resulta evidente la sinrazón y la desproporción que supone, remitir el pago a los proveedores al previo procedimiento de la revisión de oficio, ex art. 102 de la Ley 30/92 -y con posterioridad, art. 106 de la Ley 39/15-, y ello cuando por demás no consta de qué situaciones contractuales pueda tratarse exactamente, siendo de cualquier modo ínfimas las cuantías concernidas (en el caso de la deuda contraída con el ACA, que supone más del 50 % de la total deuda, la demanda no suscitó ninguna cuestión al respecto, de modo que ese débito no ha sido objeto de debate).

Señala la SAN de 17 de enero de 2020, rec. 61/2019, FJ 2º, que: «Con carácter general, la convalidación de gastos debe considerarse como un procedimiento excepcional, dirigido a la compensación a que hubiere lugar en caso de obligaciones de pago comprometidas, a efectos de abonar las prestaciones realizadas tanto para evitar una reclamación de responsabilidad patrimonial, como para corregir el enriquecimiento injusto que, en otro caso se produciría, pues el enriquecimiento sin causa es fuente de las obligaciones». (En parecidos términos, SAN de 6 de junio de 2018, rec. 1007/2016, FJ 5º; y de 12 de septiembre de 2018, rec. 247/2017, FJ 5º). Las STS, Sala 3ª, de 20 de diciembre de 1995, rec. 2762/1991, FJ 1º; y de 30 de septiembre de 1999, rec. 3836/1994 , FJ 2º; entre otras; han aceptado las situaciones de enriquecimiento injusto, como fuente de obligaciones a reconocer por los Ayuntamientos. (Y en el mismo sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de diciembre de 2013, rec. 890/2010; del TSJ de la Región de Murcia de 30 de noviembre de 1999, rec. 909/1997; y del TSJ de Aragón de 22 de septiembre de 2004, rec. 737/2001). 4) Así las cosas, puestas en relación las previsiones normativas transcritas con las reseñadas circunstancias del caso, debe concluirse en la improcedencia de anular el acuerdo plenario municipal objeto de impugnación, con la consiguiente estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la Sentencia apelada.»

Por tanto, vuelven las aguas del reconocimiento extrajudicial de créditos al cauce del que nunca debieron salirse. En definitiva, lo relevante a nuestro juicio es:

a) Que tal procedimiento de imputación de gastos del ejercicio pasado sea realmente excepcional;

b) Que se consignen los excesos y gastos viciados en el pleno para control representativo y poder exigir responsabilidades, unido a su constancia con los consiguientes informes de la intervención para el ulterior control por el Tribunal de Cuentas u órganos autonómicos equivalentes;

c) Que no paguen justos por pecadores, o sea, que puedan los terceros de buena fe contratistas cobrar por los servicios que prestaron o bienes que suministraron.

Como caso práctico podemos examinar el zanjado por la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de junio de 2019 (rec.422/2018) que confirma la sentencia apelada y se apoya en el acierto del informe del interventor donde éste afirmaba «Se trata de gastos en los que el acreedor (contratista) ha realizado correctamente la prestación y por ello tiene derecho a percibir la contraprestación correspondiente, debiendo el Ayuntamiento de Granada, proceder a un reconocimiento extrajudicial de crédito para poder imputar a Presupuesto el pago y, de esta manera, poder pagar, en virtud del principio general de prohibición del enriquecimiento injusto», lo que lleva a que la Sala aprecie «una correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto o sin causa, debiendo pagar el Ayuntamiento de Granada a EULEN por unos trabajos que, a pesar de no tener cobertura en el expediente de contratación, como informaba el Interventor municipal, al exceder el gasto que suponían del presupuesto total del contrato que según la cláusula 24 del Pliego de Condiciones Técnicas ascendía a 347.107,42 euros (fol. 104 EA), sí se llevaron a cabo con pleno conocimiento y consentimiento del equipo técnico municipal y sin objeción alguna, originando el consiguiente enriquecimiento a la Administración y correlativo empobrecimiento al contratista que los ejecutó sin mediar contraprestación alguna a cambio».

Incluso la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 28 de octubre de 2016 (rec.62/2016) desconecta el acuerdo de reconocimiento extrajudicial de crédito de las acciones del perjudicado para cobrar, precisando que la nulidad del acuerdo que reconocía extrajudicialmente su crédito no genera derecho a responsabilidad patrimonial, «pues aunque no se hubiese anulado el reconocimiento de crédito, la recurrente no hubiese obtenido sin más el coste de esos servicios adicionales que aduce y cuyo importe reclama, por cuanto habría de acreditar la realización de unos servicios y que los mismos no han sido satisfechos, lo que habría de canalizarse por la vía contractual o del enriquecimiento injusto»

 Y con ello estamos ante lo que tempranamente reconoció el Tribunal Supremo en su STS de 30 de septiembre de 1999 (RJ 1999/8331), que ante un Ayuntamiento que opta por el reconocimiento de crédito en favor de un contratista de una obra que se adjudicó sin procedimiento y crédito, rechaza la tesis de la abogacía del Estado de que debía la corporación proceder a iniciar la declaración de nulidad de oficio del acuerdo de adjudicación, apoyándose en que:

sí son nulos de pleno derecho los contratos que están en el origen del proceso, de modo que en ningún momento establece que en ellos tenga su origen la legalidad de las deudas reconocidas, sino que ésta la basa directamente en el hecho por nadie negado de que las obras a las que se refieren los reconocimientos han sido efectivamente realizadas por lo que si no fueran satisfechas por el ayuntamiento se produciría un enriquecimiento injusto”.

Por tanto a modo de resumen, hay que distinguir varios supuestos, en línea con la clasificación acogida por la Sala contencioso-administrativa de la Audiencia nacional en reiteradas sentencias (la citada de 17 de enero de 2020, rec.61/2019; la de 12 de septiembre de 2018, rec. 247/2017, etcétera). Literalmente diferencia varios planos o vías paralelas cuando se presenta una contratación irregular o inexistente:

«a) la cuestión relativa al abono al contratista de las prestaciones realizadas, bien como responsabilidad extracontractual o contractual o por reconocimiento extrajudicial de créditos en evitación de un enriquecimiento injusto;

b) la revisión de oficio del acto nulo o anulable, en su caso, conforme a los artículos 102 y 103 de la Ley 30/92 (106 y 107 de la Ley 39/2015), en relación a los arts. 28, 32.a) y c) y 34 del TRLCSP;

c) la exigencia de responsabilidades disciplinarias al titular del órgano o funcionario responsable que ha procedido a la contratación irregular conforme a los artículos 34 y Disposición adicional decimonovena del TRLCSP, en relación al artículo al artículo 145 de la Ley 30/92 (36 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público) y artículos 175 y 176 de la Ley General Presupuestaria;

d) la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del expediente de gestión económico-financiero, conforme al artículo 28. c) o d) y siguientes de la Ley 19/2013, de 19 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.»

En definitiva, no se puede perder de vista el origen y finalidad del instituto de la revisión de oficio que, como exponía en mi obra Derecho administrativo mínimo (Amarante, 2020), es un privilegio de la Administración para tomar un atajo – en vez de acudir a la jurisdicción impugnando su propio acto- que como tal excepción está sometido a garantías para evitar perjudicar derechos de terceros y del propio interés público. De ahí que resulta absurdo e incongruente alzar la previa barrera de la revisión de oficio en perjuicio de terceros de buena fe y con la paradoja de beneficiar a la administración incumplidora, pues gracias a este requisito puede prolongar el momento del pago, e incluso evitarlo (pues intervendrán los Consejos consultivos con su informe preceptivo y además necesariamente favorable, que se toman su tiempo e informan con libertad); en otras palabras, el instituto de garantía de la revisión de oficio, si se considera que el mismo excluye el instituto del enriquecimiento injusto, se convierte en instituto de opresión y perversión.

Quizá algún día se admita por el Supremo cuestión de interés casacional sobre estos planteamientos, pero mientras tanto, para no mezclar churras con merinas, lo suyo sería adoptar el acuerdo de reconocimiento extrajudicial de créditos (como puerta de emergencia, no como puerta giratoria) y aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto para pagar al tercero de buena fe (previa verificación de que realmente es «injusto» por haberse cumplido de buena fe con las prestaciones), sin alzar como presupuesto para el pago (o «compensación») la tramitación exitosa de una revisión de oficio ultimada con declaración expresa de nulidad. Eso sí, nada impide tramitar «además» la revisión de oficio ni excluye la exigencia de responsabilidades.

Esa es a mi juicio la lectura correcta de la situación, en armonía con el criterio de las Salas territoriales y la Sala de la Audiencia Nacional, y la tendencia del Tribunal Supremo. En definitiva, conectar y supeditar el pago al éxito de una previa revisión de oficio, descartando la operatividad del instituto del enriquecimiento injusto es un evidente exceso jurídico de difícil encaje en la jurisprudencia y en los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico.

Otra cosa, imponer la previa e inexcusable tramitación de un expediente de revisión de oficio por cada acto nulo de pleno derecho es, en expresión de Georg Jellinek, “matar pájaros a cañonazos” y añadimos, además solo sirve para gastar munición y fallar el tiro o herir a inocentes.

 

15 comments on “Legitimidad de los créditos reconocidos extrajudicialmente para evitar el enriquecimiento injusto

  1. Anónimo

    se intuía quién sería el ponente de la sentencia a la que metes el dedo en el ojo

  2. Muchas gracias JR.
    Precisamente estaba estudiando el informe que a este respecto emitió el TCu en el mes de diciembre, debido a que me han surgido, después de 1 año que he tomado posesión en el Ayto como secretario interventor, una afloramiento de mas de 200.000 € pagados (las he colocado como pendientes de aplicar 555) de gastos financieros, los cuales se contabilizaban como operaciones no presupuestarias correspondientes a mas de 20 años.
    Casi me da un «parraque» o me dio mas bien, porque mi corazón no está para estas bromas.
    Que dios nos coja confesados……
    saludos

  3. Y alguien conoce algún caso en el que el Ayuntamiento ( o Administración que sea) haya exigido responsabilidades a los culpables de todos esos REC? Mi experiencia me muestra que tururú y que son una vergüenza, la verdad.

    • Anónimo

      Por experiència ….los REC se utilizan sistemáticamente ,año tras año, lo excepcional de verdad es tener cuidado de no excederse de lo presupuestado o de cumplir con la norma de contratación , especialmente en los contratos menores.

  4. Anónimo

    Pese a los rebuznos del tal anónimo, me parece una entrada de gran valentía que hacen mérito a su labor de divulgación de este blog. Añadiré que desgraciadamente se cumple lo que denuncian muchos comentaristas en el blog de que existe un exceso de protección de las administraciones por parte de algunos juzgadores.

  5. Enrique Naya Lopez. Fraga(Huesca)

    PERO EL RECIENTISIMO INFORME DEL TCU DE FISCALIZACION DE 22-12-20 SIGUE INSISTIENDO EN EL CRITERIO DE MANTENER OTRO PROCEDIMIENTO

  6. Entiendo que si la obligación ha nacido, siempre hay que pagarla, porque como dijo el profesor González Pérez, una cosa es que haya nacido la obligación y otra distinta es su exigibilidad, dado que las obligaciones de la Hacienda Pública estatal nacen de la ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según derecho, las generen, Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, cuando explicó los intereses expropiatorios ex lege, devengados por ministerio de la Ley, que no se pagaban por no tener crédito en los respectivos presupuestos de la Administración pública de turno.

  7. juan p periañez

    Del manual DERECHO ADMINISTRATIVO MÌNIMO, TEMA 42, APARTADO 11: LÌMITES A LA REVISIÒN DE ACTOS, se deriva otro argumento que refuerza la teorìa del enriquecimiento injusto. El art. 110 LPAC prohibe las facultades de revisiòn cuando… su ejercicio sea contrario a la equidad ( el reconocimiento extrajudicial es tremendamente equitativo ), a la buena fè o al derecho de los articulares ( y ambos rersultan seriamente perjudicados si se utiliza la revisiòn de oficio )

  8. Estupenda recopilación que clarifica la actuación procedimental. Muchas gracias.

    Pero pensar que los contratista actúan de buena fe como regla general es mucho pensar, y supone concederles un privilegio contra la regla general de que el desconocimiento del derecho no exime de su cumplimiento, como se apunta en el pleito penal que concluyó con la STS, 2ª, de 30 abril de 2015, rec. 1125/2014: cualquiera que contrate con la Administración ha de saber que no cabe la contratación verbal.

    Por otro lado, es necesario clarificar el alcance de la compensación al contratista y su carácter, pues hay que resolver si se debe pagar el beneficio industrial y el IVA, con legislación autonómica contradictoria (Baleares/Extremadura) y con sentencias de la AN y TS negando el pago del beneficio industrial ( de ello no se beneficia la Administración y se enriquece a un contratista igual que si el procedimiento de contratación hubiera sido legal) y hasta el pago del IVA …

  9. Yo creo que la clave está en la exigencia de responsabilidad, lo que pasa es que aunque la propia ley 19/2013 de TYBG haya establecido como infracción muy grave gastar sin ….y la omisión de la función interventora, en la practica no resulta aplicable para Alcaldes y concejales; los cuales en sus cargos resultan inatacables.
    Otro de los aspectos mas graves es la necesidad de formación de los interventores en esta materia (y no digo ya los secretarios interventores), los cuales tienen que desarrollar su actividad con escasos medios y mucho esfuerzo personal; además de con escasa o nula independencia sobre el órgano controlado

  10. Antonio Olea

    El reconocimiento procede cuando se haya asumido un gasto sin crédito en alguna de sus dimensiones de especialidad temporal, cuantitativa o cualitativa, corrige la deficiencia presupuestaria. La revisión de oficio procederá cuando el gasto sea nulo, normalmente por falta de procedimiento. La falta de crédito suele aparecer como vicio coral de la falta de procedimiento, pero la esencia de la revisión no es la falta de crédito. De hecho hay autores que afirman que la falta de crédito es subsanable, rompiendo así la teoría de nulidad radical de los actos. Instar la revisión de oficio, por la simple falta de crédito es desproporcionado, como comenta JR Chaves. E instarla por la falta de procedimiento debe ser excepcional, en función de límites del artículo 110 Ley 39/2015. Luego entonces cada deficiencia tiene su propio camino, la presupuestaria el REC la administrativa la revisión; a veces se cruzan y se pueden complementar, otras veces no es necesario que se den los dos procedimientos, pero nunca uno puede incluir al otro. Digamos que, dentro de la excepcionalidad de los dos procedimientos, la revisión debiera ser aún más excepcional que el reconocimiento, que perfectamente puede ser más usual, y que en realidad no causa al tercero un perjuicio comparable al de la revisión. Gracias por el artículo. Saludos!

  11. Pingback: JR CHAVES, Legitimidad de los créditos reconocidos extrajudicialmente para evitar el enriquecimiento injusto – ICCP

  12. No solo es «matar pájaros a cañonazos» sino que, como sostiene el Consejo Consultivo de Canarias, aplicar la revisión de oficio para convalidar gastos contraídos mediante contratos verbales es un fraude de ley. https://www.crisisycontratacionpublica.org/archives/15068

  13. Jesús Ángel Ibarreche

    Lo que yo me pregunto es «cuántas veces» hay realmente buena fe del contratista,
    -que sabe que su contrato va a expirar,
    -que no se puede prorrogar porque era para cinco años y llevamos cuatro y 11 meses,
    -que no cabe un 29.4 LCSP porque le habrían avisado de la prórroga extraordinaria,

    … y sin embargo, porque trabajar para la Administración es muy cómodo, pues hale, a seguir currando que el concejal me ha dicho que lo que haga se me pagará. Tarde, pero no pasa nada, es mejor que no hacer nada. O peor aún, que si la Administración vuelve a sacar la licitación igual va y se la lleva otro. Quita, quita.

    MUY a lo sumo, por todos los servicios realizados extracontractualmente yo obligaría a pagar todo menos el beneficio industrial, en línea con la AN. Que el contratista no salga perdiendo y gracias. Así igual algún listillo de esos administrados que son tan «de buena fe» va y se lo piensa.

Gracias por comentar con el fin de mejorar

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