Impugnación de instrucciones, circulares y figuras similares: la ocasión perdida

Cuando el gobierno de turno no cuenta con mayoría, tiempo o consenso para aprobar una Ley formal (y más allá de la puerta de emergencia temporal del “Decreto-ley”) suele optar por los reglamentos, rápidos y cómodos.

Sin embargo, cuando la aprobación de un reglamento se vuelve espinosa y difícil por los numerosos trámites o para evitar la presión de asociaciones y centros de intereses, el gobierno de turno suele optar por un viejo atajo: la humilde Instrucción o Circular (cuestión que ha abordado una recientísima sentencia del Tribunal Supremo que vamos a comentar).

 Antes de nuestra democracia, las Instrucciones y Circulares eran de uso común, pues permitían aplicar criterios o corregirlos mediante una simple resolución con cuerpo de acto administrativo y alma de reglamento, que «circulaba» por mesas y despachos, e incluso se publicaba en boletines.

Un bonito ejemplo lo brindada el célebre (y parcialmente vigente en algunas Comunidades Autónomas) Reglamento de Actividades Nocivas, Molestas y Peligrosas de 1961, que fue desarrollado por una amplia Instrucción y a su vez mereció Circulares por parte de los Gobiernos Civiles, hasta el punto de que la administración local y los tribunales con naturalidad aplican criterios de otorgamiento de licencias de apertura y actividad o disponían clausuras con anclaje en estas respetada y vivas Instrucciones y Circulares.

Tras la Constitución, el planeta normativo se reparte entre legislador y gobiernos, y éstos cuentan con los reglamentos. Las viejas instrucciones y circulares han dejado paso a las vigentes Instrucciones y Órdenes de Servicio en los términos del art.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen del Sector Público:

Artículo 6. Instrucciones y órdenes de servicio.Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.»

Tuve ocasión de comentar dicho precepto en mi reciente manual, Derecho Administrativo Mínimo (Amarante, 2020, 3ªedición), donde exponía:

Ahora bien, eso no les resta utilidad y aplicación jurídica con el siguiente alcance:

• Prestan apoyo a la confianza legítima y buena fe de los particulares que se ajusten a sus dictados, e incluso puede bajo estricta casuística incluso desvanecer la culpabilidad en caso de posibles infracciones. P. ej. Instrucción dictada por el Alcalde y publicada oficialmente que indica la tolerancia de música en los bares pese a que la legislación de actividades la prohíbe.
• Permiten exigir responsabilidad disciplinaria a los funcionarios que cono- ciendo sus términos las incumplen (realmente las Instrucciones son «órdenes de servicio generales»).
• Puede alzarse en pauta interpretativa de la normativa vigente. Así, el Tribunal Supremo ha precisado que si carece de vocación normativa ad extra, una Circular o Instrucción no es un reglamento y por tanto al proyectar sus efectos únicamente hacia órganos y funcionarios no era susceptible de impugnación y, por tanto, no cabe su impugnación directa ni indirecta ante la jurisdicción contenciosa si bien ello no quiere decir, en ningún caso, que las prescrip- ciones o criterios incorporados a la Circular «constituyan la interpretación más acertada de la normativa aplicable, ni la única posible, ni tampoco lo contrario. Simplemente son prescripciones interpretativas de orden interno cuyo ajuste a Derecho deberá ser examinado, en su caso, con ocasión de los actos aplicativos que de las mismas pudieran hacerse, los cuales, obviamente, sí serían susceptibles de impugnación y, por tanto, de control» (STS de 19 de diciembre de 2018, rec. 31/2018).

Un singular ejemplo lo ofrece la reciente Instrucción 2019/S-149, dictada por la Dirección General de Tráfico para informar de las medidas a adoptar en relación con patinetes eléctricos en tanto se acomete la modificación del Reglamento General de Vehículos, con vocación de clarificar criterios de forma transitoria tanto para usuarios como para policías y los fabricantes e importadores de los mismos. Estamos ante una original función de orientación supletoria de la normativa naciente, al servicio de la seguridad jurídica.

Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala tercera de 26 de enero de 2021 (rec.3439:2019) tenía la ocasión para dar un paso adelante en el control de las Instrucciones (aunque en relación con su hermana gemela, las viejas Circulares), pues debía abordar la siguiente cuestión de interés casacional:

… determinar si la impugnación del contenido de la Circular en vía jurisdiccional exige la existencia de un previo acto singular de aplicación

Sin embargo, finalmente elTribunal Supremo responde:

La circular cuestionada se acomoda, pues, a los rasgos característicos de las instrucciones y órdenes de servicio regulados en el art.21 de la Ley 30/1992, actual art. 6 de la Ley 40/2015), tal y como han sido definidos por la jurisprudencia (…)En suma, la circular cuestionada no pretende innovar el ordenamiento jurídico regulando la conducta de los ciudadanos, sus únicos destinatarios son los órganos jerárquicamente dependientes de la Dirección General que la dicta (…), de forma que su incumplimiento sólo tiene trascendencia en el ámbito doméstico, pues puede acarrear la responsabilidad disciplinaria del funcionario, pero no tiene repercusión alguna en la validez del acto administrativo que se dicte cuyo único parámetro de validez serán las normas a cuyo amparo se haya producido (art. 21.2 de la Ley 30/1992, actual art. 6 de la Ley 40/2015). Es pues, en los actos de aplicación de la circular en los que se acoja la interpretación que en ella se expresa cuando ésta tendrá eficacia ad extra e incidirá en los derechos de los ciudadanos, y es, por ello, en la impugnación de tales actos que la acojan en la que podrá cuestionarse su acierto o desacierto.(…)La ausencia de carácter normativo de la circular analizada, con eficacia meramente interna y sin efectividad respecto de terceros distintos de las unidades y órganos a los que va dirigida, esto es, sin incidencia en los derechos de los ciudadanos, determina que carezca de encaje en la actuación que contemplan los arts. 1 y 25 de la LJCA como susceptible de recurso contencioso administrativo y, por tanto, que debamos confirmar el pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en la sentencia recurrida, conclusión que es la alcanzada en estos casos por reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 7 de febrero de 2007, rec.78/2003; 15 de abril de 2008, rec. 75/2005, ó 30 de diciembre de 2008, rec. 227/2005).

Nada que objetar desde un punto de vista dogmático y formal en cuanto ciertamente las Instrucciones no son reglamentos y, si no tienen eficacia directa sobre los ciudadanos,  en buena lógica y técnica jurídica, habrá que esperar a que su aplicación atropelle sus intereses para que el afectado reaccione jurisdiccionalmente.

Sin embargo, desde el punto de vista del control del poder público y tutela de los ciudadanos, y de la superación de la anacrónica jurisdicción revisora, que se manifestaba tradicionalmente en  una actitud pusilánime, habría que tener presente que infinidad de Instrucciones dictadas por gobiernos nacional o autonómicos “vuelan bajo radar”, o sea, no se publican y aparentemente solo vinculan a funcionarios, pero realmente tienen un enorme poderío e impacto cotidiano en los ciudadanos. No debería ignorarse el dato sociológico, notorio y estadísticamente preocupante de que la inmensa mayoría de los ciudadanos no se embarcan en litigios contencioso-administrativos, bien porque se trata de materias sancionadoras y la oferta de descuento por pronto y manso pago se hace irresistible o bien porque un pleito contencioso se ofrece largo, lento y costoso.

Basta pensar en el campo de la extranjería, donde existen numerosas Instrucciones que afectan masivamente a los extranjeros, mientras leyes y reglamento de extranjería permanecen como esfinges en el desierto.

En fin, a mi modesto juicio, hubiera sido deseable,- pero sé que es un sueño-, que se hubiera abierto un portillo jurisprudencial a la excepción de la impugnación directa de tales Instrucciones sencillamente cuando no existiendo un contenido normativo directo, se apreciase un régimen de desarrollo de un precedente reglamento que por su intensidad o extensión incidiese de forma directa o indirecta en intereses de grupos o colectivos de ciudadanos, particularmente en materia de licencias o sanciones, por ejemplo; y se limitase su impugnación, por ejemplo, a asociaciones representativas de intereses.

De este modo, se alzaría un utílisimo y práctico control, en vez de dejar que las Instrucciones gocen de buena salud en el Estado de Derecho “con licencia para regular” por la vía de hecho. Además, siempre será mejor admitir la lucha por expulsar en su origen y con presteza, una Instrucción sospechosamente ilegítima que dejar que vaya sembrando actos administrativos y que los mismos sean impugnados en una suerte atomización litigiosa por algunos pocos ciudadanos.

Una ocasión perdida.

NOTA SOCIAL.- Por la amable invitación del Colegio de Abogados de Valencia tendré ocasión de impartir una charla una charla titulada: ¿Como piensa un juez?. El reto de la sentencia justa, el próximo jueves 18 de febrero de 2021, a las 18:00 horas, con destino a profesionales de la abogacía y juristas en general, para ofrecerles unas pinceladas de las técnicas, motivaciones y factores que influyen en la decisión de los jueces, y que he expuesto por extenso en mi último libro, igualmente titulado «Como piensa un juez» (Wolters Kluwer, 2021).

La asistencia es gratuita pinchando el día y hora de la celebración en este enlace.