Suele decirse que no hay que mezclar las ovejas churras (que dan buena carne y leche) con las merinas (que dan buena lana), lo que podría predicarse con lúdica semejanza de las Instrucciones (con proyección interna, dictadas con rapidez) con los reglamentos (con proyección externa, con lentos trámites y legalidad vigilada).
La Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo del 29 de abril de 2021 (rec. 7190/2019) sale al paso del clásico debate entre Instrucciones y reglamentos, pese a que la problemática es atemporal, ya que todo gobierno sabe que la Instrucción es un estratégico atajo que permite eludir los trámites enojosos, lentos y limitativos propios de todo reglamento. Además una Instrucción se corrige con otra instrucción, mientras que un Reglamento precisa una derogación igualmente formal. Ello sin olvidar la dificultad, por no decir imposibilidad teórica, de admitir la impugnación directa de una Instrucción (descartada por la ya comentada STS de 26 de enero de 2021 (rec. 3439/2019), aunque entiendo que debería admitirse si la misma camufla un auténtico reglamento pues en tal caso estaríamos ante un reglamento “por la vía de hecho”.
Pues bien, la sentencia comentada, al hilo de una puntual cuestión casacional en el ámbito de los aprovechamientos hidroeléctricos formula interesantes consideraciones generales para deslindar lo que son Instrucciones y lo que son Reglamentos.
Veamos:
Se parte del marco normativo:
El debate se centra, en primer lugar, en la naturaleza de las Instrucciones de 2014 y 2015 ya mencionadas. Pues bien, la Instrucción de la Directora General del Agua de 6 de octubre de 2014, indica que se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, que establece en su apartado 1 que: «Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, mediante instrucciones y órdenes de servicio.Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda».
Se examina el caso a la vista de su denominación y estructura formal:
No existe ninguna duda de que, desde el punto de vista formal, las instrucciones son lo que dicen ser, esto es, instrucciones. Así se desprende de sus respectivas denominaciones y, asimismo, se deduce de la declaración contenida en el último párrafo de la Instrucción DGA 2014 de que «la presente instrucción carece de rango normativo, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en la que se pueda incurrir en caso de incumplimiento» (Cfr. STS de 19 de diciembre de 2018, rec. cas. 1844/2018). Su estructura, por lo demás, no se asemeja a las disposiciones que tienen carácter normativo, esto es, no se ordena en títulos, capítulos, artículos, disposiciones adicionales, finales, derogatorias.
Señala el deslinde teórico entre Instrucción y Reglamento:
Con todo y con eso, las dudas sobre su naturaleza no quedan despejadas, puesto que la mera denominación como instrucciones, no excluye que puedan tener carácter normativo y eso es lo que se desprende de su contenido. Como señala la STS de 31 de enero de 2018, rec. cas. 2289/2016, hay que distinguir las normas reglamentarias de «las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de auto organización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de «dirigir la actividad» interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, ni trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos».
Se ha dicho que «el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo, no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión. Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC» (STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000)».
Y deja claro que «el hábito no hace el monje»:
Lo decisivo, por tanto, no es nomen iuris. Tanto da como se llame (instrucción o circular) lo relevante es su contenido. La teoría está clara, tal como se desprende de la consolidada doctrina jurisprudencial, las dificultades para decantarse por una u otra opción surgen en la práctica, de suerte que la solución vendrá dada en función del concreto contenido de la «instrucción».
Y en consecuencia concluye:
Las instrucciones controvertidas carecen de carácter normativo cuando, como es el caso, «su vocación es la de simple mandato dirigido a los funcionarios públicos a los que establece criterios de actuación meramente interpretativos de las disposiciones reglamentarias, que aun pudiendo incidir en los intereses de los particulares, no innovan el ordenamiento jurídico» (cr. STS de 31 de enero de 2018, (rec. cas. 2289/2016).
Así pues, con esta relevante y actual sentencia ya contamos con la piedra de toque para distinguir Instrucciones y Reglamentos.
Gracias Sr. Chaves. La verdad es que este tema no es menor, pues al amparo de Instrucciones se cometen desviaciones del principio de legalidad que, aunque puedan ser mas o menos recurribles, lo son en todo caso a través de una precisa y laboriosa «batalla» jurídico-procesal que no todo mortal puede llevar a cabo, no digamos el ciudadano, rehén de la Administración en estos casos. Son demasiadas, y demasiados órganos administrativos, los que «abusan» de la Instrucción, cuando una mera lectura de los elementos que estructuran una instrucción lleva a la conclusión de que sus pronunciamientos no van dirigidos a los funcionarios, sino a los particulares y que revelan en su denominación que se está desarrollando aspectos de preceptos de superior jerarquía normativa, que van más allá de una simple aclaración, creando derecho con fuerza vinculante y constituyendo por tanto una autentica regulación, y por ende su disconformidad a Derecho. Como tampoco tendrá consecuencias para el que abusa de ello, que siempre alegará aquello de que actuó “dentro de márgenes razonables y razonados en salvaguarda del interés general”, pues el problema seguirá en la raíz, y sin solucionar si verdaderamente no hay un cambio legislativo profundo a este respecto. Abz.
Descubriendo la sopa de ajo, como es habitual.
La Ley 40/2015 establece (art. 50.2.c) que los convenios que suscriba la AGE deberán estar autorizados por el Ministerio de Hacienda.
Aunque la Ley no contempla excepciones a dicha autorización, la realidad es que mediante una Instrucción se excepcionan 21 tipos de convenios, cada uno de su padre y de su madre (puertos, carreteras, contratos de coedición del BOE,…).
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2017-15350
Como no soy jurista, me sorprendió cuando me explicaron que esas 21 excepciones, no permitidas aparentemente por la Ley, no son problemáticas porque no pueden innovar el ordenamiento jurídico, al estar en una instrucción. Hagan ustedes las leyes y déjenme a mí las instrucciones.
Como siempre, muy didáctico el post. Particularmente me preocupa menos si son galgos o podencos, lo que realmente me preocupa es su opacidad. En materia tributaria, que es la que practico, me encuentro instrucciones cuyo contenido, (obtenido off the record,) en mi opinión, podrían llegar a suponer verdaderas vulneraciones de derechos fundamentales o incitaciones a la vía de hecho. Y no vale con decir que para eso están los tribunales porque un ínfima parte llega a la jurisdicción. Pero como son opacas….
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