La igualdad en la legalidad: una fórmula cómoda pero insatisfactoria

La reciente sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2021 (rec. 347/2019) desliza una referencia a una doctrina conocida: «es jurisprudencia clara y constante que no cabe invocar el principio de igualdad para alcanzar la impunidad. Por decirlo en fórmula condensada, no hay igualdad en la ilegalidad.»

La relevancia en derecho administrativo de esta sencilla fórmula («no hay igualdad en la ilegalidad»), condensada y consolidada, es impresionante pues es el dique argumental contra el que tropiezan infinidad de demandas de quienes se ven sancionados pero ven que el vecino disfruta de su impunidad, de quienes ven denegada una subvención o licencia por una minucia de ilegalidad pero observan que a otros se les ha pasado por alto, de quienes se ven inspeccionados mientras otros duermen plácidamente…En definitiva, de quienes saben que no cumplían la ley pero les enoja que a otros se les tolera el incumplimiento…

Sin embargo, desde el punto de vista teórico la jurisprudencia es lógica e implacable, y como expongo en mi Derecho Administrativo mínimo (3ª ed. 2021):

En todo caso, la alegación de la existencia de caso similar con criterio distinto, no permite la extensión automática de tal regla, pues la única pauta a seguir por la Administración es la de la legalidad y no la del precedente o inercia de errores. Como se ha dicho por la jurisprudencia «es sabido que el precedente solo puede prosperar si el mismo se ha producido dentro de la legalidad, y ello sin perjuicio de la posibilidad que tiene la Administración de apartarse del precedente haciéndolo de forma suficientemente motivada, motivación que en este caso viene obligada por la sujeción de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, lo que excluye la actuación arbitraria o discriminatoria» (STS de 5 de diciembre de 2018, rec. 1910/2016).

En otras palabras, la Administración no solo no se halla vinculada por el precedente ilegal, sino que es posible que al tener noticia de ese posible caso de ilegalidad, como se dice coloquialmente se levante la liebre y promueva acciones para restaurar el orden jurídico perturbado (p. ej. sanciones, revisión de oficio, etcétera).

Ahora bien, se impone avanzar en matizar o modular las consecuencias de esa doctrina por varias vertientes que sencillamente apunto a título de reflexión mañanera:

• De un lado, creo que hay que distinguir la igualdad ante la ley de la igualdad en la aplicación de la ley. La igualdad ante la ley no admite que se exonere a uno por el hecho de que otro no se ajuste a sus determinaciones (p.ej. si alguien construye en zona verde con licencia no puede nadie pretender obtener igual licencia en zona verde puesto que la norma prohíbe de forma clara y tajante construir en zona verde). En cambio, la igualdad en la aplicación de la ley lleva a modular sus consecuencias cuando existe un margen de discrecionalidad o cuando se trata de ejercer potestades sancionadoras (manteniendo la obligación de restablecimiento de la legalidad pero anulando la sanción si se acredita un panorama de ostensible tolerancia por la administración de conductas idénticas).

En efecto, no es lo mismo que alguien reclame idéntico trato para que no se le multe por aparcar en doble fila por apreciar otro coche mal aparcado (no escapará a la mano de la ley) que si alguien reclama idéntico trato para que no se multe por aparcar en doble fila, en caso de apreciarse que existía infinidad de coches mal aparcados en el mismo sitio, sin que fueran multados (y demostrando que el policía denunciante podía haber seguido su labor y cumplir con su misión). En este último caso es cuando frente a ese principio de igualdad ante la ley, creo que podría esgrimirse con éxito el principio de igualdad en la aplicación de la ley para alzar la desviación de poder (art. 48.1 Ley 39/2015) o la prohibición de arbitrariedad (art. 9.3 CE), o incluso la falta de motivación del trato discriminatorio que se aparta de precedentes (art. 35 Ley 39/2015) como motivo impugnatorio determinante de la anulación de la sanción. La ventaja de invocar la prohibición de arbitrariedad, frente a la desviación de poder, radica en que no es preciso probar la malicia inherente a la desviación de poder; por eso siempre estará bien invocar aquélla como motivo impugnatorio subsidiario de ésta).

• También debería ponderarse la entrada en juego del principio de buena fe y confianza legítima (art.3 e, Ley 30/2015) de quien asiste a este escenario de aplicación diferencial de la ley, pese a que como es sabido esta confianza solo opera cuando se generada por actuación pública en el ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos.
• Es más, siempre podría invocarse el principio de buena administración, con fortaleza jurídica creciente y nuevo paradigma del derecho administrativo, pues no es admisible que una administración aplique distinta vara de medir a iguales situaciones, aunque estén ambas fuera de la ley.

Una administración que otorga trato diferencial a los ciudadanos -aunque sea en aplicación estricta de la ley-, no se ajusta a las exigencias de una administración leal, eficiente, seria y que jamás debe perder de vista el derecho a una respuesta sanamente motivada, razonada y razonable, a cargo de la administración actuante, en cuanto a que sea él el perjudicado por una ley mientras otros «vuelan bajo el radar público».