Es más frecuente de lo que parece, el uso por la Administración del argumento de la inercia, la costumbre o el precedente, como justificación para saltarse, sortear o reinterpretar la norma jurídica que no resulta cómoda para el interés público. De hecho, aunque el acto administrativo lo calle, en los pasillos y en los despachos públicos es frecuentísimo «a puerta cerrada» justificar la actuación en «que siempre se ha hecho así» (la llamada apelación a la tradición).
Pues bien, la Sentencia de la Sala tercera de 23 de marzo de 2021 (rec. 3688/2019), que me ha recordado en un soliloquio periodístico ese jurista envuelto en grandeza, que es Javier Gómez Taboada, introduce un inciso que debería figurar con letras de neón en la mesa o sobre la pantalla del ordenador de todo empleado y autoridad públicas, y que es la manifestación del principio de buena administración en negativo, ya que es contrario a la administración o gestión de intereses ajenos, invocar la costumbre, la práctica o el siempre se hizo así. Es más, la única motivación válida no es la memoria ni la experiencia del funcionario sino la fundamentación en derecho vigente y anclada en hechos probados.
Resulta extravagante en el siglo XXI y bajo un Estado de Derecho, pretender alzar la vía de hecho reiterada como bálsamo de Fierabrás que hace andar a los cojos, hablar a los mudos, y en este caso, convalidar actuaciones ilegales.
Pero escuchemos al Tribunal Supremo este fragmento de la sentencia citada, con cual mención deberían abrirse las clases de derechos administrativo en la Facultad:
En particular, ni constituye un argumento de autoridad, ni una fuente interpretativa de las normas jurídicas, máxime con rango de ley; ni tal uso es un aval para respaldar lo que se viene haciendo por el simple hecho de que se viene haciendo, o para resaltar el grave perjuicio que para el interés general supondría desautorizar esa práctica. A tal respecto, es menester recordar, una vez más, que no hay un interés general superior, en el orden constitucional, al de que la ley se cumpla (arts. 9.1; 9.3 y 103.1 CE); del mismo modo que el interés general o público pertenece y beneficia a los ciudadanos, no a la Administración como organización servicial que lo gestiona -lo debe gestionar-.
Maravilloso. Difícil decirlo de forma más completa, brillante y contundente.
Sugiere claramente que estamos en un Estado de Derecho, no en un Estado de hecho. Que la ley está para algo. Que la actuación administrativa debe acomodarse a la ley y no a la inversa. Que las leyes escritas no se degradan, derogan ni debilitan porque su incumplimiento sea generalizado, pacífico o tolerado. Que la Administración está para gestionar, pero no para imponer por su fuero, no está para que se presuma el acierto de su interpretación, ni para elevar la eficacia sobre la legalidad.
En suma, que el imperio de la ley no ampara el imperio de los servidores… públicos. Recaudar es un fin que no legitima cualquier medio fuera de la legalidad.
Como expuse en mi obra Derecho administrativo mínimo (Amarante, 2020):
Solo el legislador confiere poderes a la administración. Ni la costumbre ni el negocio jurídico constituyen títulos de atribución de facultades de actuar para el gobierno y la administración. Y tampoco puede el propio Ejecutivo efectuar una autoatribución de potestad aprobando un reglamento o adoptando un acuerdo singular de investidura de facultades exorbitantes. En un Estado de Derecho gobiernan las leyes que son la medida del poder público.
En esta línea, ya la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de septiembre de 2017 (rec.168/2015) dejaba claro que el reglamento no está prisionero de la regulación precedente, al rechazar la vinculación de un criterio urbanístico:
No estimamos de recibo atender a la tradición legislativa a que se apela en materia de derecho público, y ejercicio de potestad reglada, allí donde la evolución normativa apunta a un progresivo perfeccionamiento del sistema de garantías de tal suelo, (…). Es en suma suficiente el cambio de paradigma operado en la transición de uno a otro texto legal para estimar inadecuada la apelación a la tradición legislativa a los efectos de dar por buena una supuesta regla general de competencia exclusiva municipal en el otorgamiento de licencias de obras para construcciones propias de una actividad agrícola, ganadera, de explotación de recursos naturales, o rústica».
Da lástima que las sentencias tengan que recordar tales evidencias.
Bien entendido que siempre subsistirá como garantía esencial del particular el principio de confianza legítima, tanto frente a novedosos y sorpresivos reglamentos como respecto de bruscos cambios de criterio en los actos administrativos, garantía plasmada en el art. 3 e, de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Esa fuerza vinculante de pautas administrativas precedentes apoyada en una seria defraudación de expectativas legítimas y razonables, la desarrollé en estos tres artículos:
- Contra sorpresas administrativas, el principio de confianza legítima
- La igualdad en la legalidad: una fórmula cómoda pero insatisfactoria
- La Administración no puede obtener beneficio de su propia torpeza o errores
P.D. No me resisto a añadir, dado el contexto que vivimos, que la experiencia burocrática debe ser pauta de lo que «no se debe hacer en el futuro», pues me temo que si infortunadamente se repite una pandemia en España, deberían aprenderse de los errores de regulación y gestión administrativa, para no repetirlos. Como decía Oscar Wilde: «Experiencia es el nombre que damos a nuestros errores».
Perfecto.
El tema es que también tiene vigencia fuera de la administración.
A mí me resolvió la Audiencia de Guadalajara en contra un AUTO de apelación diciendo que la corrupción de los arquitectos honoríficos estaba como normalizada y que por eso, tratándose de «uso social», no había materia penal.
Lo podría concretar con mayor precisión pero en el ámbito formal de este formidable BLOG es bastante para entenderse.
Expone usted de manera exquisita un hecho evidente, los funcionarios infractores saben que encontrarán indulgencia en la vía jurídica, y por eso se atreven a traspasar la legalidad que la ley les impone aplicar. Esta es una opinión que he podido contrastar de manera personal con un extenso trabajo de investigación que estoy realizando.
Me gustaría disponer de más información sobre el caso que usted comenta para la investigación periodística. Le adjunto mi correo, que hago extensible a los usuarios de este blog. andreurosello55@gmail.com.
INTERESANTE: en la misma fecha consta el Recurso de Casación 5270/2019 con una fundamentación jurídica que recoge muchas de las aportaciones de la sentencia comentada.
Cualquiera que haya trabajo en una oficina pública y especialmente en un juzgado sabe perfectamente que las dos frases mas repetidas son: «Es que esto siempre lo hemos hecho así» y «Es que esto nunca lo hemos hecho de esta otra manera», como si fueran la razón última y autoexplicativa de las cosas. No deja de ser curioso que el trabajador medio español, que en el extranjero no destaca por su organización pero sí por su creatividad y autonomía sea tan amante de esas frases cuando se dedica a lo público en el suelo patrio. En fin.
Es un tema interesante. Efectivamente la Administración en su inversión de la jerarquía normativa ha situado la circular del jefe por encima de la ley y ya en el colmo ese «siempre se hizo así». Lo paradógico es que ese peculiar criterio no funciona en las dos direcciones y solo se invoca para fastidiar a los ciudadanos y buena prueba es aquello de «no hay igualdad en la ilegalidad», principio en virtud del cual mil motos aparcan ilegalmente delante del Ayuntamiento durante años y un día sin previo aviso un guardia las multa a todas o solo a algunas. O una calle entera está construída con una planta de mas de lo que permite la Ordenanza y solo se sanciona a uno de los propietarios, y así sucesivamente. Una perversa y aceptada interpretación de la teoría de los propios actos permite a las Administraciones utilizarla los lunes, miércoles y viernes, mientras la rechaza escandalizada los martes jueves y sábados. Lo de siempre pero con refrendo judicial.
Gracias JR por tan interesante Sentencia. Suscribo comentarios anteriores. La Inercia administrativa te puede llevar al precipio, y el ciudadano va sin paracaidas. Ya se ha comentado en otras ocasiones, mientras no se modifique la legislación de responsabilidades directas en estos ámbitos, nada cambiará.
Grande Forges, tres años ya sin el, hubiera sido un lujo ver sus viñetas sobre la situación en España.
Abz
¿Qué sería de los ciudadanos si no tuviesen a los benefactores miembros de la Justicia administrativa para defenderlos de las malignas Administraciones Públicas?.
Parecen muy acertados los párrafos de la Sentencia del Tribunal Supremo que se aportan y sobre todo la frase del artículo “la única motivación válida no es la memoria ni la experiencia del funcionario sino la fundamentación en derecho vigente y anclada en hechos probados”, que haría bien en aplicase a sí mismo el propio Tribunal Supremo ya que en un AUTO reciente se puede leer “El hecho de haber firmado dos años antes una providencia rutinaria y estereotipada de archivo, que no exige la menor reflexión, en la que se acordaba dejar copia de la comisión rogatoria al tiempo que se disponía el archivo del expediente no es indicio de nada para nadie que esté mínimamente familiarizado con una oficina judicial y la forma de trabajo que reina en ella”. La querellada es actualmente una magistrada del Tribunal Supremo y el AUTO inadmite la querella a pesar de que los querellantes pasaron una larga temporada en prisión preventiva. Quizás sería necesario que el legislador incluyera un apéndice relacionado con las resoluciones judiciales invocando el funcionamiento de las oficinas judiciales para que se puedan dictar providencias, autos y sentencias “rutinarias y estereotipadas” y que de esta forma el administrado no haga perder el tiempo a las mismas.
Tengo copiada la misma frase para pegarla en mi comentario. Totalmente de acuerdo con lo que dice, Sr. Narbón. Y me permito añadir, en otro orden de cosas, que en el mundo local la costumbre «contra legem» es la llave perfecta para que cualquier Alcalde o concejal abra a su antojo la puerta más desengrasada. En ocasiones emplean el «¿Es que somos el único pueblo de España que lo hace mal?, porque en los de la zona lo hacen así también», que refuerza igualmente en gran medida sus «argumentos». Buena sentencia, en cualquier caso, para perseverar en el intento de que algún día lleguen a entenderlo.
Lo peor es que hay jueces que lo acogen con cariñosa fruición para quitarse de en medio el engorro de que alguno le pare en una acera y le pida cuentas, que esas cosas también pasan en «provincias».
Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener diferentes resultados -Albert Einstein-.
Sin embargo, hacer cambiar de paradigma a la Administración es tanto como obligarle a tener que desenterrar sus raíces y trasplantarlas a otro lugar. Para aquélla lo que se repite no tiene que ser pensado ni cuestionado, sino simplemente reiterado. Si además, por parte de sus aplicadores, existe resistencia al cambio. Se llega a la conclusión de que, entre erróneas costumbres y equívocas inercias administrativas, el interés general queda a veces desdibujado y acaba transformado de protagonista principal a secundario.
Pero, salvo que queramos arteriosclerotizarlo, el interés general no es el “burocrático” sino el objetivo que señala la norma e interpretan los Tribunales. La fórmula del porque siempre se ha hecho solo sirve para que conocimiento, avance y aprendizaje pasen de largo y el interés general acabe extraviado o limitado. Bien está el ponerlo blanco sobre negro como hace la sentencia comentada.
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Btardes estimado y apreciado JR: Magnífica exposición del habitual abuso del «venga Vd. mañana:, «no, ya se ha pasado la hora y el tiempo para efectuar esa tarea»….., sé que estos son casos muy simples, ni adecuados a su espléndida exposición de más alto nivel.
Pero, por mi experiencia profesional (Director de Banca, paso por la política como concejal en la oposición y en esta última etapa como abogado con despacho propio.
Estas simplezas tan reprecutibles en el «ciudadano de a pie», son de una considerable pérdida de tiempo en el quehacer diario y todo por «vicios creados a nivel de departamentos, jefes o funcionarios en particular «.
Pudiera extender mucho más mi rabia e impotencia por estos hechos y casos de toma unilateral de » autoridad » sin habérsela conferido.
Darle mi más sincera felicitación y gracias por sus tan elocuentes y precisos artículos. Muchas gracias