El Supremo precisa las condiciones de control horario por videovigilancia de los funcionarios

Un amigo me comentaba maliciosamente que todo español tiene dentro un pícaro y si es funcionario, dos. Pues bien, una Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo fija doctrina casacional sobre el control de los funcionarios, legitimando la existencia de videovigilancia para el control del cumplimiento del horario, sin necesidad de consentimiento expreso ni de mayor información sobre las cámaras que los distintivos indicativos de su funcionalidad.

En el caso planteado se sancionó disciplinariamente con suspensión de funciones de ocho meses de duración, a una funcionaria por la infracción grave consistente en eludir el control horario, sobre la prueba de sus tejemanejes “para eludir el sistema de control horario, intentando evitar ser detectada, mediante la evasión de fichajes propios, o mediante la sustitución o suplantación de los fichajes de otro funcionario”.

Veamos la doctrina general que sienta esta importante sentencia del Tribunal Supremo,que aborda tanto si es preciso el consentimiento del funcionario para el control videográfico, como hasta donde alcanza el deber de informarle que se está grabando.

I. Sobre la necesidad del consentimiento del funcionario para la actividad de videograbación:

La sentencia sienta como punto de partida el estatuto debilitado del funcionario:

Ahora bien, la regla general del consentimiento encuentra como excepción la necesidad del mantenimiento y cumplimiento de la relación de servicio que se despliega sobre las obligaciones que se derivan del régimen propio de los funcionarios públicos, es decir, de una relación administrativa que exige velar por el cumplimiento de sus obligaciones. Siempre teniendo en cuenta la proporcionalidad, esencial en esta materia, en conexión con el principio de que los datos solo pueden ser recogidos para su tratamiento cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido (artículo 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999).

A continuación precisa que se trataba de un control general admisible y no de una persecución singular:

No resultaba preciso, por tanto, el consentimiento inequívoco de la funcionaria recurrente, ni de todos y cada uno de los funcionarios que prestan sus servicios en dicho edificio, para realizar la grabación y tratamiento de las imágenes en la entrada y salida de un edificio con gran número de funcionarios, e instaladas precisamente para salvaguardar la seguridad y vigilancia del inmueble en el que se ubica la Delegación Especial de la Agencia Tributaria en Madrid.

La Administración, en el caso examinado, no ha procedido a instalar nuevas y específicas cámaras de videovigilancia para realizar grabaciones concretas de la funcionaria recurrente, sino que se ha servicio de las cámaras que ya tenía instaladas para realizar esas tareas de seguridad y de vigilancia en el control general del cumplimiento de las condiciones de trabajo. Y mediante las citadas cámaras se observa la actividad desplegada por la ahora recurrente para eludir los controles sobre el cumplimiento horario a los funcionarios, intentando sortear dicho control en lo relativo al fichaje a la entrada o salida, y también sustituyendo en esa función a otro funcionario.

Y robustece la conclusión con la doctrina del Tribunal Constitucional:

Conviene traer a colación la STC 39/2016, de 3 de marzo, cuando declara que «debemos concluir que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores , que establece que «el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana». Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección

II. Sobre el derecho de información a los funcionarios de que se está realizando por vídeo la recogida de datos, la sentencia deposita el nivel de exigencia en el principio de proporcionalidad:

Y en este caso, efectivamente el juicio de proporcionalidad se supera porque concurre un objetivo legítimo en el uso de los datos, pues se acredita un incumplimiento reiterado de los deberes propios de un funcionario público con el consiguiente descrédito que se ocasiona a la imagen de la Administración Pública. Teniendo en cuenta que estamos ante una relación de especial sujeción entre el funcionario público y la Administración, y que dicha captación de imágenes no se realizó mediante la instalación de cámaras nuevas específicamente instaladas para la funcionaria recurrente, sino que la comisión de la infracción se acredita, entre otros medios, con las cámaras existentes, que ya conocía la recurrente como revela la realización de maniobras que pretenden esquivar el control de las condiciones de trabajo como el horario de cumplimiento diario. Todo ello con una potente presencia del interés general ante este tipo conductas que además de mancillar la imagen de la Administración como organización servicial de la comunidad, su generalización afectaría al adecuado funcionamiento de la institución. De modo que la información ordinaria, por las cámaras instaladas con carácter general en el edificio para la seguridad y vigilancia, también del cumplimiento de las condiciones de trabajo, no alcanza a exigir una concreta y específica previsión sobre el posterior uso a los funcionarios públicos afectado, es decir, sobre la finalidad específica de su utilización, en el caso de eventuales y procedimientos disciplinarios.

Y nuevamente se ampara en la doctrina del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional:

La posterior STC 39/2016 citada ha declarado que resulta suficiente la colocación del «distintivo informativo exigido por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras. (…) en cumplimiento de esta obligación, la empresa colocó el correspondiente distintivo en el escaparate de la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo, por lo que ésta podía conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que han sido instaladas. Se ha cumplido en este caso con la obligación de información previa pues basta a estos efectos con el cumplimiento de los requisitos específicos de información a través del distintivo. (…) el trabajador conocía que en la empresa se había instalados un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control«.

Así que la mejor manera de eludir sanciones por no cumplir el horario es… cumplirlo con seriedad.

Lo que no deja de ser chusco es que la funcionaria sancionada, y recurrente, pertenecía al Cuerpo de inspectores de hacienda del Estado… o sea, dando ejemplo. Como si el Vaticano sanciona al obispo que roba el «cepillo».

III. En fin, para relajarse y comprender el fenómeno me viene a la mente este fragmento de la obra que tuve el honor de realizar a dos manos con Juan Manuel del Valle, titulada Los diez pecados capitales de los empleados públicos (Amarante, 2017)

También contribuye al relajo en el cumplimiento de la jornada por los funcionarios, la tradicional flexibilidad de los controles de presencia y ausencia. Hace poco más de una década la mayoría de los controles de entrada o salida eran de firma o máquina de fichaje. La firma se estampaba pero no solía existir vigilancia ni de quién ni cuando se firma. La máquina de fichaje existía pero la misma solía estropearse sospechosamente (cortes de luz, vertido de líquido o arena, etc.) y si funcionaba, el control de la regularidad y el cómputo de las horas analizando las fichas correspondía a otro compañero, tarea laboriosa por la pesquisa de la posible justificación, olvido, horas extra, etc.

Si a ello unimos, el paternalismo sancionador de la administración, que prefiere advertir antes que sancionar, y que tampoco es plato agradable para un jefe denunciar al subordinado, el resultado era un ambiente laboral distendido y con gran flexibilidad en la presencia del empleado público.

Ahora bien, en vísperas de cambio de siglo arrancó la implantación del control tecnológico preciso de las presencias, pausas y ausencias, y la reciente crisis económica azuzó la exigencia rigurosa del cumplimiento de la jornada, por lo que esta fuente de la imagen de la pereza se ha desvanecido como un azucarillo.

Eso sí, en todas partes cuecen habas como nos recuerda GREGORIO DOVAL (Sinvergüenzas y golfos de la historia, Albor, Madrid, 2013) que el Tribunal de Cuentas de Francia detectó en 1983 que un físico adscrito al Centro Nacional de Investigaciones Científicas se declaró en huelga en 1969 y nadie detectó su absentismo hasta 1981, por lo que estuvo cobrando doce años sin trabajar. O el caso revelado por la Contraloría General de Estados Unidos en 1995 en que un funcionario que manejaba bien la informática introdujo en la nómina a varios personajes de ficción (Pato Donald y David Crockett incluidos) que cobraban con cargo al erario público.

Se ve que pícaros los hay en todas partes y no solo entre los funcionarios; otra cosa es que éstos están más sujetos al control del ojo público.