Corren tiempos en que las leyes soportan cualquier mercancía, pero los reglamentos son más insaciables y tienden a forzar sus costuras de la ley, bien para suplir supuestas omisiones, bien para ser expeditivos o sencillamente para obtener eficacia sin tener que soportar debates parlamentarios y demás garantías propias de la ley formal.
En este contexto cobran valor los informes jurídicos emitidos antes de la elaboración de los reglamentos, procedentes de esa guardia pretoriana que son los técnicos y letrados públicos, pero mucho más el papel de ángel de la guarda de la legalidad (y oportunidad) que asiste al Consejo de Estado o sus homólogos autonómicos (Consejos consultivos).
Así se explica que cuando se impugna una disposición general del ejecutivo estatal o autonómico, el abogado astuto suele examinar la habilitación legal para dictarse tal reglamento, y examinar si el reglamento se mueve dentro de los contornos de la ley o si por el contrario ha salido de su perímetro. Además, escudriñará el expediente para ver si obran todos los informes preceptivos (del amplio listado impuesto por el Título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, arts. 127-133) y en particular verificará si consta el dictamen del Consejo de Estado o del Consejo consultivo.
Este es un punto importante, porque la tendencia del ejecutivo es a aligerar la tramitación del reglamento, liberándolo de informes o dictámenes que pueden ser incómodos, retardatarios o que puedan bloquear la aprobación del ansiado reglamento.
De ahí la importancia de saber en qué casos estamos ante un dictamen del Consejo de Estado que resulta preceptivo para aprobar un reglamento ejecutivo.
Adelantaremos que cuando se trata de meros reglamentos domésticos, organizativos o no innovadores, no resulta útil ni preceptivo tal dictamen. Sin embargo, no es fácil etiquetar un reglamento como “doméstico” (sin dictamen preceptivo) o “salvaje” (con dictamen preceptivo).
Por eso resulta muy útil, el extenso y didáctico criterio de la reciente sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 (rec. 2554/2014), reiterado en la STS de 23 de junio de 2021 (3240/2014) que al hilo del establecimiento reglamentario de formas y plazos de presentación de liquidaciones tributarias, descarta que fuere preciso el dictamen del Consejo de Estado, y lo hace con una exposición general:
A efectos de la consulta preceptiva al Consejo de Estado, que exige en el artículo 22.3 de la LOCE, y recuerda el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, la doctrina de esta Sala precisa que son «reglamentos ejecutivos» los que la doctrina tradicional denominaba «Reglamentos de ley», entendiéndolos como aquéllos que no eran obra espontánea de la autoridad ejecutiva administrativa.
Considera la Sala que son reglamentos ejecutivos los que están directa, inmediata y concretamente ligados a una Ley, a un artículo o artículos de una Ley, o a un conjunto de Leyes, de manera que dicha Ley (o Leyes) sea completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada, cumplimentada o ejecutada por el Reglamento.
Se caracterizan, en primer lugar, por dictarse como ejecución o consecuencia de una norma de rango legal que, sin abandonar el terreno a una norma inferior, mediante la técnica deslegalizadora, lo acota al sentar los criterios, principios o elementos esenciales de la regulación pormenorizada que posteriormente ha de establecer el Reglamento en colaboración con la Ley.
Es también necesario, en segundo lugar, que el Reglamento que se expida en ejecución de una norma legal innove, en su desarrollo, el ordenamiento jurídico sin que, en consecuencia, deban ser considerados ejecutivos, a efectos del referido artículo 22.3 LOCE, los Reglamentos secundum legem o meramente interpretativos, entendiendo por tales los que se limitan a aclarar la Ley según su tenor literal, sin innovar lo que la misma o los que no hacen una innovación trascendente del ordenamiento jurídico (así, sentencia de 12 de noviembre de 2003 (Rec. 12/2002). No precisan de informe preceptivo del Consejo de Estado los Reglamentos que se limitan a seguir o desarrollar en forma inmediata otros Reglamentos y los Reglamentos independientes que –extra legem– establecen normas organizativas en el ámbito interno o doméstico de la propia Administración (Por todas, sentencia de esta Sala y Sección de 15 de julio de 1996; Rec. 606/1991).
Se detiene en fijar el valor de la intervención del Consejo de Estado, más allá de lo testimonial:
La intervención del Consejo de Estado es tradicional en nuestro Derecho desde principios del siglo XIX y se consagra ya con claridad en el artículo 45.1 de la Ley orgánica del Consejo de Estado de 1860.
Tras la Constitución de 1978 sirve, en los casos de Reglamentos ejecutivos, o praeter legem, a los principios de legalidad y de jerarquía normativa que consagra su artículo 9.3 y recuerda el artículo 21, en sus apartados 2 y 3, de la ya citada Ley 50/1997 del Gobierno. En la actualidad hay que traer a colación el artículo 128.3 de la Ley 39/2015 (LPACAP). Y todo ello en cuanto la potestad reglamentaria se sujeta a los principios, directrices o criterios que marca la Ley a desarrollar, y no se ejerce sólo según el buen criterio o la libre interpretación del Gobierno. La función consultiva que ejerce el Consejo de Estado es idónea para coadyuvar a los principios citados, porque se centra en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico (artículo 2.1 LOCE) lo que explica el carácter esencial que institucionalmente tiene para nuestra doctrina el dictamen previo de este órgano, como protección del principio de legalidad y garantía de la sumisión del reglamento a la Ley. Y es que, aunque sin duda puede el Consejo de Estado entrar a valorar en su función aspectos de oportunidad y conveniencia, sólo lo hará en los casos en que la índole del asunto lo exija o la autoridad que consulta lo pida en forma expresa (artículo 2.1 LOCE, ya citado).
Y así concluye:
En definitiva, no existe la infracción de la LOCE denunciada, pues, como recoge la sentencia impugnada, con cita de jurisprudencia de esta Sala, no basta con constatar la conexión de la norma reglamentaria con la ley para exigir el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, «pues todos los reglamentos de alguna manera tienen conexión con una ley«, sino que es preciso para entender que ejecuta o desarrolla la ley «algo más que esa mera conexión o cumplimiento de un mandato legal: la innovación transcendente y no meramente marginal del ordenamiento jurídico para llenar el espacio no cubierto por la norma habilitante y que ésta dispone que se complete por el titular de la potestad reglamentaria«.
En definitiva, que el Consejo de Estado y sus homólogos, por su composición especializada y talante objetivo, están llamados a ser garantes del acierto y legalidad del ejercicio de la potestad reglamentaria, pero no son cirujanos para poner tiritas, sino que se ocupan de examinar reglamentos con sustancia. Ahí son preceptivos, y su ausencia determinará la nulidad radical. En este punto, tuve ocasión en mi obra Derecho Administrativo mínimo (Amarante, 2020) de precisar: «En orden a la sanción de nulidad a los reglamentos dictados en ejecución de una ley sin el previo dictamen del Consejo de Estado, el Tribunal Supremo ha mantenido al respecto dos posiciones: en algunas sentencias estableció que es un trámite que tiene por finalidad efectuar un control ex ante de la legalidad de la norma y que puede ser suplido por razones de economía procesal por el control ex post del Tribunal Supremo. En otras señala que a través del informe preceptivo el Consejo de Estado ejerce un control preventivo que no es mero formalismo, entendido como corrupción o perversión de la forma, sino que actúa como una garantía preventiva para asegurar el imperio de la ley, por lo que no es correcto sustituirlo por un control judicial, que es posterior, casi siempre casuístico o fragmentario y eventual. Lo cierto es que la STS de 9 de abril de 2019 (rec. 1807/2016) confirma que la falta del dictamen del Consejo de Estado, acarrea la nulidad de los reglamentos ejecutivos». O sea, quizá necesitemos ulterior doctrina casacional sobre tan crucial cuestión en términos contundentes y precisos.
Gracias como siempre J.R. El problema permanece incólume, porque dada la generalidad de la cuestión tampoco el T.S. se ha metido a describir qué innovación es trascendente o cuándo se puede considerar que un reglamento hace aportaciones sustantivas sobre la ley.