A veces la Administración actúa con la habilidad de un prestidigitador, pues muestra un acto declarativo de derechos y con un pase rápido lo hace desaparecer ante los ojos perplejos del destinatario. Se trata de la conocida técnica de la rectificación de errores materiales, que tiene sus límites, pues con los derechos no valen truquitos.
Veamos lo recordado y zanjado en la reciente sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2021 (rec.4068/2019) que, si bien se refiere al ámbito de la Tesorería General de la Seguridad Social, marca tendencia para la conducta general de la administración.
En efecto, ante los actos de alta en la seguridad social realizados según las declaraciones del beneficiario, en caso de que posteriormente la inspección laboral detecte la falta de un requisito (por ejemplo, la falta de permiso de trabajo del empleado de hogar extranjero), están sometidos a los requisitos de la revisión de oficio de actos declarativos de derechos. Por tanto, no cabe la rectificación de oficio como si se tratase de un error material, y no encajaría en la previsión del art. 146 de la Ley 36/2011 de Régimen de la Jurisdicción Social que dispone: “a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.”
Este es el importante criterio casacional sentado por la citada sentencia que pone coto a una práctica no infrecuente de que la Tesorería General de la Seguridad Social, que cuando era informaba por la inspección laboral de la ausencia de un requisito para tal alta, procedía a la automática y expeditiva rectificación.
Para el Tribunal Supremo, la falta de la preceptiva autorización de trabajo de extranjería, no encaja en la inexactitud o simulación imputable al trabajador. En el caso zanjado, si el alta de un trabajador extranjero requiere la presentación de la autorización para trabajar debió la Tesorería requerirle, y, si no lo hizo, esa omisión no es imputable al interesado. A juicio del Tribunal de instancia, se trata de la reconsideración de una decisión previa, por lo que debió seguirse el procedimiento establecido de la revisión de oficio.
Así, establece que:
En efecto, no consideramos convincente la tesis argumental que desarrolla el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que aduce que el Tribunal de instancia ha incurrido en un claro error de interpretación del articulo 146 de ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, al no tomar en consideración que en este supuesto concreto la Tesorería General de la Seguridad Social podía efectuar la revisión de oficio por cuanto la Inspección de Trabajo habrá constatado la existencia de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y declaraciones del beneficiario, al tratarse de un trabajador extranjero que al darse de alta en la Seguridad Social omite que carecía del preceptivo permiso de trabajo, ya que -como reseña la sentencia impugnada-, sin perjuicio de que esa omisión correspondiera al empleador, cabe rechazar la interpretación extensiva de la excepción contemplada en dicha disposición legal, que prescribe, (como regla general), la obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social de proseguir el procedimiento debido para revisar actos que tengan una incidencia directa sobre los derechos del trabajador.
La apelación al artículo 16.4 del Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que ampararía a juicio del Letrado recurrente la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no autoriza a inaplicar el régimen jurídico de revisión de los actos administrativos declarativos de derechos emanados de las Entidades gestoras de la Seguridad Social previsto en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social de acuerdo con el rango normativo del lex specialis, por lo que en su caso corresponderá al legislador completar las excepciones establecidas en el apartado 2 de la citada Ley 36/2011 para cohonestar la normativa reguladora de la Seguridad Social con el principio de seguridad jurídica.”
Y en consecuencia interpreta restrictivamente la potestad de rectificación de oficio:
El supuesto de excepción a la aplicabilidad del Régimen General de revisión de los actos declarativos de derechos contemplado en el primer inciso del artículo 146.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, debe interpretarse en el sentido de que solo exime a las Entidades, órganos u Organismos gestores de la Seguridad Social de instar el correspondiente proceso judicial ante el Juzgado de lo Social competente, cuando la revisión tenga por objeto la rectificación de errores materiales o de hecho ostensibles, manifiestos o indiscutibles y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, sin necesidad de acreditar que concurra animo defraudatorio en el mismo.”
Esta importante sentencia – de la que deberá tomar buena nota la Tesorería General, y la doctrina general, todas las Administraciones- avanza en las garantías del ciudadano, en el derecho a una buena administración y en la confianza legítima, pues quien recibe la conformidad de su alta en la Seguridad Social debe mantenerse en la misma salvo que exista un procedimiento de revisión con todas las garantías que son propias (según se trate de supuesta nulidad de pleno derecho o anulabilidad).
Parafraseando los versos de Antonio Machado:
Justiciable, no hay justicia en la ley, se hace justicia al interpretarla en sentencia»
Me parece un tema interesante, porque, en términos generales, no suele resultar agradable hacer ver al funcionario o funcionaria responsable que, una vez dictado el acto, por mucho que nos parezca incorrecto en cuanto al fondo, incluso injusto, en pocos casos se tratará de un verdadero “error” del 109.2 y, por lo tanto, no nos será tan fácil sacarlo del mundo jurídico. Pero entiendo que los/as letrados de AAPP no estamos para decir lo que se quiere oir, sino para ser garantistas.