Tuve el gran honor de participar como ponente sobre «La contratación en la jurisprudencia», en el II Congreso sobre Control Interno Local, desarrollado los pasados días 21 y 22 de octubre de 2021 en el Palacio de Congreso de Huesca. Antonio Arias Rodríguez, el fénix de los ingenios de la fiscalización, y coordinador de mi exposición, ha ofrecido esta espléndida crónica del evento.
Por mi parte, dejo constancia de lo magnífico del evento, la buena organización, la calidez de los asistentes, la sabia combinación de lo formativo y lo social, y la extraordinaria puesta de largo de los actos presenciales ( nuevamente confieso son los únicos que me seducen porque no concibo mejor simbiosis que ponentes y asistentes en presencia física para sonreír, hablar en directo, observarse y cambiar impresiones, sin la frialdad propia del sucedáneo de los webminar).
Dicho esto, a continuación ofrezco una exposición somera de las líneas maestras de la primera parte de mi ponencia, por si fuere de interés o utilidad a los lectores. Aquí está.
Los litigios en materia contractual están en franco retroceso cuantitativo fruto de tres corrientes.
En primer lugar, la profesionalidad de habilitados nacionales (secretarios e interventores) que filtran los procedimientos de ilegalidades o frenan los desafueros.
En segundo lugar, el papel de los recursos administrativos o mas significativamente de los recursos especiales en materia de contratación ante los tribunales administrativos, singularmente ante el Tribunal Central de Recursos Contractuales.
Y en tercer lugar, por la fuerza disuasoria del lastre de costes, tiempos, ilusiones y energías que supone embarcarse en un litigio.
En esas condiciones, podría hablarse de una especie de Caja de herramientas o técnicas que suelen dar la respuesta a los litigios que llegan al ámbito contencioso-administrativo ( y con cuyo uso, como navaja suiza judicial, suelen solventarse el mayor porcentaje de ellos) y que podemos sintetizar así:
I. Autonomía impugnatoria de cada acto administrativo. El procedimiento de contratación está formado por actos encadenados (anuncio, licitación, exclusión, adjudicación, ejecución, etcétera), y ciertamente hay actos preparatorios o de adjudicación cuya invalidez comporta la del mismo contrato por ministerio de la ley o por lógica inexcusable. Sin embargo, lo que se revela meridiano y pacífico en vía administrativa o de recurso administrativo especial, puede plantear problemas en sede procesal.
Por eso, el demandante bien hará en extremar la cautela e impugnar cada acto administrativo, así como ampliar la demanda a los actos subsiguientes, y así, por ejemplo, si se impugnan las bases de licitación, bueno será impugnar también el acto final de adjudicación del contrato, pues si no se hace así se correrá con el riesgo de la losa de una eventual “desviación procesal” o sea, que las consecuencias invalidantes se detengan exclusivamente en el acto explícita y directamente impugnado (ej.STS de 5 de noviembre de 2014, rec.3733/2013).
II. Motivos y cuestiones a debatir. Además, aunque en vía contencioso-administrativa pueden esgrimirse nuevos motivos jurídicos de impugnación, aunque se hubieren silenciado en vía administrativa, lo que no pueden plantearse son cuestiones nuevas (ej.STS de 5 de mayo de 2009, rec.2120/2006). Por ejemplo, si se cuestiona en vía administrativa la invalidez de una estipulación del pliego, no puede luego en vía jurisdiccional la demanda aprovechara para cuestionar la validez de otras, que burlaron el filtro del previo recurso administrativo. Y ello porque subsiste el privilegio de la autotutela administrativa o del pronunciamiento previo (STS de 19 de julio de 2012, rec. 2324/2010).
III. Ausencia de acción pública en materia contractual. A diferencia del ámbito urbanístico, solo los interesados pueden impugnar los contratos o sus actos administrativos de preparación o ejecución. Ni siquiera los usuarios de servicios públicos pueden impugnar las vicisitudes de los contratos (STS de 15 de junio de 2020, rec.7753/2018). Eso propicia la existencia de infinidad de contratos ilegales que jamás alcanzan el control judicial.
IV. Legitimación sindical. Los sindicatos están legitimados para impugnar pliegos de contratación donde estén en juego estipulaciones sociales o repercusiones sobre las plantillas (STC 148/2014, STS de 9 de octubre de 2015, o SAN de 13 de junio de 2018, rec. 637/2016), pero en cambio carecerán de ella para impugnar la adjudicación del contrato (pues esta es ejecución del pliego y el interés de fondo afecta a los competidores), con la sola salvedad de que esa adjudicación se aparte de la aplicación de las cláusulas sociales establecidas.
V. Impugnación indirecta de los pliegos. Los pliegos de contratación se anuncian y publican, de manera que los licitadores los conocen y suelen aceptarlos pacíficamente. Sin embargo, al tiempo de impugnar la adjudicación del contrato, podrán excepcionalmente impugnar indirectamente el pliego de contratación en dos supuestos tasados, que deben ser objeto de precisa justificación, bajo apreciación restrictiva. Por un lado, si el pliego estaba aquejado de nulidad de pleno derecho (por los motivos tasados y objeto de consideración restrictiva del art.47 de la Ley 39/2015, de Procedimiento administrativo Común y 39 de la Ley 9/2017, de Contratos). Por otro lado, si el pliego incluye estipulaciones ambiguas u oscuras para el licitador diligente y éste se sorprendiese de su aplicación en la adjudicación. Así se admite por ejemplo, en la STS de 22 de marzo de 2021(rec.4883/201), con cita expresa de la STJUE de 12 de marzo de 2015, C-529/13).
VI. El interés público omnipresente. Los contratos se celebran para atender finalidades públicas, al servicio del interés general, lo que explica la existencia de las conocidas prerrogativas de la administración en materia contractual (interpretar, modificar, suspender, imponer penalidades, etcétera). La prerrogativa principal se manifiesta con especial intensidad en la propia aprobación de los pliegos de contratación con discrecionalidad (STS De 3 de noviembre de 2011,rec.841/2008) y que aproximan la figura al contrato de adhesión. Pues bien, el ejercicio de esas prerrogativas está sometido a dos importantes exigencias. De un lado, la motivación de sus presupuestos y de otro, la proporcionalidad en las consecuencias de su aplicación. Dos principios generales que son el antídoto frente a las prerrogativas y que deben ser objeto de apreciación en cada caso concreto (STS de 12 de marzo de 2008, rec.2290/2005).
VII. La doctrina de los actos propios. En el procedimiento de contratación intervienen licitadores y la administración contratante. Todo lo que digan en sus escritos, alegaciones o proposiciones, o en el marco de incidencias contractuales, es fruto de voluntad consciente con efecto útil, y como tal les vinculará. La coherencia se impone en todo el procedimiento y es objeto de especial atención jurisdiccional, aunque como recuerda la STS de 15 de enero de 2020 (rec.1428/2016): «En el bien entendido de que este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica».
VIII. Antiformalismo. Los contratos son fruto de un procedimiento, formas y plazos. Sin embargo no debe perderse de vista el principio antiformalista que inspira el derecho público y particularmente el viejo dicho bíblico de que “la letra mata, el espíritu vivifica”, pues deben ser los medios los que se dobleguen ante los fines y no a la inversa (así, la STS de 12 de diciembre de 2019, rec.1558/2016).
IX. ¿Retrotraer o resolver de fondo? Las infracciones del procedimiento pueden ser sustanciales y constitutivas de nulidad de pleno derecho, como en el caso apreciado por la Sala del TSJ de Andalucía, Granada, de 8 de octubre de 2020 (rec.1501/2018) sobre falta de informe del secretario municipal sobre la adjudicación de contrato de gestión de servicio público. Sin embargo, lo habitual es que la falta del trámite sea vicio de anulabilidad con la consiguiente posibilidad de dar marcha atrás del procedimiento para subsanarlo.
Uno de los problemas más frecuentes a los que se enfrentan las sentencias estimatorias en materia de contratación consiste en, si una vez apreciado un vicio formal o exclusión indebida de licitador, o aplicación indebida de requisitos, o negación errada de subsanación, si puede la sentencia resolver sobre el fondo, adjudicando el contrato a quien lo merece o si por el contrario debe disponer la retroacción del procedimiento para su aplicación por la Administración.
Pues bien, la regla general que se ha convertido en cláusula de estilo en numerosas sentencias y que puede vencer la limitación que deriva del art.71.2 LJCA (prohibición de determinar el contenido discrecional de los actos), consiste en que el tribunal verifique si «existen elementos de juicio suficientes en autos» para resolver sobre el fondo. De ahí, que si el material vertido en el proceso permite disponer en sentencia quien será el adjudicatario, así se determinará (supuesto de «discrecionalidad cero» o de «decisión viable y fundada»), pero si no es posible esa resolución de fondo, lo suyo será disponer la retroacción del procedimiento (así, la STS de 14 de julio de 2009, rec.2610/2007).
10. Responsabilidad patrimonial de concesionarios y contratistas. Si bien los contratos se ejecutan a riesgo y ventura de contratistas, la víctima dirigirá la solicitud de indemnización ante la administración contratante, buscando responsables. La Administración podrá indicar que la acción se dirija frente al contratista, pero si da la callada por respuesta, se expone a la condena solidaria de responsabilidad, tanto a la administración como al contratista (sin perjuicio de la acción de repetición de aquélla sobre éste). Es elocuente la STS de 30 de noviembre de 2010 (rec.1866/2009).
Descanso de los guerreros en el viaje de vuelta. ¡A SU SALUD, ESTIMADO LECTOR!
Enhorabuena una vez más por vuestro excelente hacer. Muy útil la recopilación.
Mirando al futuro ¿Sabéis si se baraja Salamanca para la siguiente edición?
Estupenda e ilustrativa recopilación. ¡Salud!
Muchas gracias por ilustrarnos con estas pinceladas sobre contratación publica,
En la presentación en sociedad de la ley 9-2017 que hizo a los seguidores de este Blog -véase «Sísifo ante la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público» de 9.11.2017- dejó escrito «salvo necesidad profesional puntual, emplearé mis energías en otras lecturas y aprendizajes, y dejaré que los sabios académicos, los abogados emprendedores, los opositores incansables y los funcionarios sin elección, procedan a estudiarla y aplicarla». Como le conocemos bien, aunque pareciera convencido y acabara el artículo relajado y disfrutando y compartiendo una hermosa tortilla y una apetitosa copa de vino con -su inseparable compañero de fatigas- Antonio Arias Rodríguez, no le creímos. ¿Sabe por qué? No porque desconfiáramos de su intención, no, claro que no. Sino porque no se puede luchar con nuestra propia naturaleza. Y en la suya no está el tener que esperar a que alguien le resuelva las dudas, le sugiera criterios o le haga perder su curiosidad natural por conocer de propia mano la realidad jurídica pública de todo tipo.
Cuatro años después, haciendo uso de su proverbial claridad, sencillez y sincretismo, nos regala una clase práctica sobre cómo aplicar la ley 9-2017 y plantear reclamaciones relacionadas con la misma. Pues bien, la espera ha merecido la pena. ¡Qué magnífico artículo! Y su envidiable colorario gastronómico, con -lo dábamos por hecho- idéntico comensal superior si cabe al precedente, más que merecido.
Compartir amistad, comida y bebida, Derecho y conocimientos. ¡Qué armoniosa combinación y maridaje! ¡Qué gran lección de vida!
Muchas gracias por este preciso arsenal de herramientas, que nos permiten a los gestores reforzar nuestro trabajo para tratar de evitar resquicios por los se puedan colarse recursos fundados, y gracias por el reconocimiento al esfuerzo de las FHN en este complejo mundo de la contratación pública.