Pases judiciales de capote ante las omisiones reglamentarias

La tutela judicial efectiva puede comportar declarar la invalidez de un acto administrativo, condenar a la administración a actuar materialmente o ejecutar un acto o contrato preexistente. También puede, entre otros amparos, reconocer un derecho o condenar al abono de una indemnización. Se trata de campos donde con naturalidad el Quijote judicial puede «desfacer entuertos». El problema se encuentra cuando la justicia administrativa tropieza con los molinos reglamentarios, campo que debe ser mirado con recelo, pues es territorio donde tiene entrada la razón política y deben los jueces evitar entrometerse con el poder ejecutivo.

En términos gráficos y taurinos, no es que el toro reglamentario salga embistiendo sino que se queda escondido en el toril mientras el público abuchea.

Así, es fácil que el juez expulse el reglamento ilegal por «hacer lo que no debe» o sea, por vulnerar la Constitución o la ley. Sin embargo, el problema es más grave cuando se enfrenta a un reglamento que «no hace lo que debe» ya que en este campo quebradizo se está reclamando de la justicia que «sustituya» al gobierno o que complete la norma.

Es aquí, en el enjuiciamiento de las omisiones reglamentarias, donde la jurisprudencia ha tejido unos criterios de control sumamente cautelosos pero útiles, y que nos sintetiza espléndidamente la sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (rec.3877/2019)

La jurisprudencia de esta Sala Tercera, respecto del control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, tiene un carácter restrictivo, pues venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE, dificulta que el autor de la disposición de carácter general pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado, imponiendo modificaciones, adiciones o complementos que difícilmente resultan compatibles con el artículo 71.2 de la LJCA.

En este sentido, en sentencias de 5 de noviembre de 2013 (recurso de casación nº 5886/2009) y de 25 de noviembre de 2014 (recurso contencioso-administrativo nº 52/2004), entre otras, hemos señalado que la declaración jurisdiccional de invalidez de una disposición general por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada en dos casos. Cuando la misma incurra en un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la Constitución, la Ley o las normas de Derecho de la Unión Europea, o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico.

Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la norma. Conviene no olvidar que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que «l os órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (…)». De modo que la labor de reemplazar o adicionar contenidos a la norma reglamentaria aprobada no es un cometido que corresponda a los órganos jurisdiccionales. La potestad reglamentaria, en definitiva, es una actividad discrecional, aunque, naturalmente, sometida, por lo que hace al caso, a la proscripción general de la arbitrariedad y al principio de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la CE).

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), cuando declaramos que » la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (…). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 ) ( Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 )».

Con ello, a la hora de combatir un reglamento que se queda corto, que sentaba expectativas en la ciudadanía, o una ordenanza local que deja huecos en lo que son competencias locales irrenunciables, hay que tener presente el «carácter restrictivo por la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función de dirección política».

De forma tácita la sentencia comentada (referida a decreto autonómico educativo) admite que la impugnación por omisión prosperaría si el reglamento «incumpliera los términos de una expresa habilitación en la Ley …, que debía completar, pormenorizar, desarrollar o ejecutar».

Tomemos nota, y ricemos el rizo en terrenos bizantinos:¿cabría la impugnación de un acto administrativo mediante la impugnación indirecta del reglamento cuya omisión lo ampara? ¿podría la administración revisar de oficio su reglamento nulo por omisión? Tranquilos, son supuestos de academia, con preguntas tramposas, ya que en el primer caso el acto sería inválido por vulnerar la ley de cobertura, y en el segundo caso, la administración no tiene que revisar nada, pues le bastaría con no dictar actos amparados en la supuesta omisión, o impulsar al gobierno para que complete el reglamento.

Pese a lo dicho hay infinidad de ámbitos en que el parlamento aprueba leyes cuyo desarrollo confía al reglamento, pero el ejecutivo no tiene prisa en reglamentarlo porque tiene consecuencias presupuestarias, organizativas o ajenas a sus íntimos fines políticos. A nuestro juicio, puede entenderse que aprobar un reglamento lleva su tiempo y que no se improvisa, pues es la reina de las potestades públicas, y también debemos aceptar que es sumamente farragosa la tramitación (dictámenes, evaluaciones de impacto, informaciones públicas, etcétera). Sin embargo,  en este ámbito de las omisiones reglamentarias debería imperar el principio de buena administración, o sea, no olvidar que las competencias reglamentarias son irrenunciables y están para desarrollar y cumplir con los mandatos legales, y no para burlar la ley incómoda o costosa.

 Ahora bien, no debe confundirse la obligación de dictar reglamentos con la posibilidad u oportunidad de dictarlos. En este último ámbito, ya advertí en mi Derecho administrativo mínimo- Amarante,2020 (Tema 31. Inactividad impune, proscrita y prescrita)que:

La potestad reglamentaria pertenece al Ejecutivo y no a los ciudadanos o grupos en que se integran, por lo que cómo y cuándo la ejerce es prerrogativa perteneciente a la discrecionalidad política. De ahí que los procedimientos de aprobación de reglamentos se inician de oficio, pues corresponde al órgano de gobierno (estatal, autonómico o local) valorar si debe modificarse la normativa existente, si es el momento y en qué términos y condiciones. Si existiese un derecho ciudadano a obtener la aprobación de reglamentos, se produciría la quiebra de la división de poderes, pues el ejecutivo quedaría desnudo y el poder judicial vestido de potestades normativas, cuando la esencia del funcionamiento armónico del Estado es el equilibrio de poderes. Así, la STS de 1 de junio de 2019 (rec. 21/2018) enmarca las pretensiones de aprobación de reglamentos como mero ejercicio del derecho de petición(…)Al margen de esta última precisión, lo relevante es que no procede pretenderse de la Sala que dicte una sentencia declarativa de un derecho inexistente, pues ya se trate de iniciar una reforma legal o reglamentaria, no existe el derecho a que se ejecute: tal iniciativa responde a la libre dirección política del Gobierno».