El ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria cuenta con una casuística inmensa. Normalmente se reclama responsabilidad patrimonial derivada del error de diagnóstico, tratamiento, intervención quirúrgica o por demoras indebidas. Lo que es menos frecuente pero que por desgracia sucede, es que el médico del ámbito público administre un medicamento o implante una prótesis, y pese a las advertencias de efectos adversos, los mismos dañen al paciente.
En este caso, la duda jurídica se plantea en su crudeza: ¿es responsable la sanidad pública que administró el medicamento o lo que es quien permitió que llegase al mercado, o la empresa que lo fabricó?. Mientras se decide esta cuestión, los plazos corren, y el abogado necesita apuntar y saber ante qué jurisdicción y a quien demanda.
Pues bien, la reciente sentencia de la Sala tercera de 3 de marzo de 2022 (rec. 2252/2021), como otras de la misma Sala sobre mismo caso, resuelve la siguiente cuestión de enorme interés casacional:
Si la Administración sanitaria que realiza correcta y adecuadamente un acto sanitario debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso -previamente autorizado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios-, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad, o, sí por el contrario, la responsabilidad deber recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios”.
Primero, descarta que pueda culparse a la administración sanitaria que adquiere de buena fe un producto o medicamento que está en el mercado:
La responsabilidad pretendida del Servicio de Salud no puede derivar de la adquisición, a través de un contrato de suministro, de un producto debidamente autorizado por la Agencia Española de los Medicamentos y Productos Sanitarios, sin que la paciente afectada por la utilización del producto tóxico tenga ninguna intervención en la relación contractual bilateral del Servicio sanitario con el fabricante o distribuidor del producto.
Después, rechaza que tenga responsabilidad por generar una situación de riesgo al administrar dicho producto con ocasión de la asistencia sanitaria:
Y porque tampoco resulta posible la imputación con base en el riesgo creado por permitir la utilización del gas tóxico, pues, la realidad es que el riesgo no deriva de la aplicación del producto defectuoso —del acto médico—, sino de la fabricación del mismo por su productor, así como de la falta de control por la Administración competente para ello: la Agencia Española de los Medicamentos y Productos Sanitarios. La utilización del producto —de conformidad con la lex artis—, previa y debidamente autorizado, no creaba riesgo alguno, pues el riesgo derivaba de la defectuosa fabricación o producción del gas tóxico, siendo a esta actuación a la que debe imputarse el perjuicio causado, ya que es a su incorrecta fabricación, a la que debe imputarse la responsabilidad; y, ello, al margen de la que pueda derivarse del deficiente control sobre el producto defectuoso llevado a cabo por la Agencia Española de los Medicamentos y Productos Sanitarios.
Y finalmente concluye:
Por todo ello, debemos concluir señalando que la Administración sanitaria —cuyos facultativos realizan correcta y adecuadamente una intervención quirúrgica de conformidad con la lex artis— no debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización, previamente autorizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, debiendo la responsabilidad recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios.
En definitiva, si un medicamento autorizado se revela defectuoso o con efectos nocivos, o si una prótesis o placa instalada por la sanidad pública con técnica correcta, pero que se revela defectuosa y daña al paciente, la responsabilidad no podrá exigirse con éxito ante la administración sanitaria autonómica. A estos efectos es un tercero de buena fe, y como Pilatos “no se encuentra culpa en ella”. Habría que reclamar a la administración que validó el producto sanitario.
De ahí que serían inútiles los rodeos argumentales de esgrimir una supuesta “culpa in vigilando”, o que sea condenada y que ella repita la acción frente al fabricante, o que la responsabilidad objetiva cubra todo. No. Ya está la doctrina fijada en justos términos y bien está conocerla para poder apuntar bien.
NOTA.- Con mayor rigor, precisión y extensión, se ha abordado la sentencia pionera de la serie sobre esta cuestión, la STS núm.1806/2021, de 21 de diciembre en comentario «a dos manos» por Mª Carmen González Carrasco y Nuria Mª Garrido Cuenca, catedráticas de derecho civil y de derecho administrativo, respectivamente, lo que resulta apropiado por la convergencia de acciones, fundamento y perspectivas, y que está disponible.
El razonamiento que hace la sentencia para eximir de responsabilidad a la Consejeria de Salud (por recetar un medicamento -autorizado por la AEMPS dependiente del Mº de Sanidad, pero defectuoso-, que ha ocasionado daños), aún siendo formalmente correcto, me parece demasiado rígido, mecánico y dogmático. Se argumenta básicamente que siendo la AEMPS el organismo que garantiza a los ciudadanos y a los profesionales sanitarios (la calidad, seguridad, eficacia, correcta información y seguimiento contínuo -una vez comercializados- de los medicamentos y productos sanitarios) es a éste (y/o a su asegurador, productor y fabricante) a quien correspondería la eventual responsabilidad por lo sucedido. Sin embargo, esta solución (dar un portazo al perjudicado y remitirle, siete años después de lo acaecido, a un nueva reclamación contra otra Admon.) dista de ser satisfactoria. En mi opinión, no es respetuosa con la garantía constitucional de defensa y protección efectiva del derecho a la salud e intereses económicos del consumidor afectado -art. 51 CE.-. Ni con su dº a una Buena Administración. -arts. 103.1, 9.3 y 24 CE; 3.1 e), 32, 33 y ss. Ley 40-2015-; 41 y 42 CDUE-.
Plantearía la siguiente alternativa. Trasladar al ámbito del servicio público sanitario, con las adaptaciones y precisiones oportunas, la razón última de ser del principio jurisprudencial de unicidad tributaria. En su virtud, como sabemos, la valoración dada por una Admon. tributaria a un bien para un tributo vincula para otro aunque se trate de Admones. tributarias distintas. Lo que traduciría en considerar en casos como éste, desde el punto de vista del consumidor/usuario afectado, que cuando estamos ante un servicio público sanitario nos encontramos ante una UNICA ADMINISTRACIÓN. Y ello sin perjuicio de las relaciones internas y las repercusiones que pudieran darse entre las distintas Admones. sanitarias afectadas. Así, siguiendo con el supuesto examinado: 1. quien ha prescrito la medicina causante del daño, por más que estuviera justificada su prescripción, es la Consejería de Salud; 2., sin tal prescripción no hubiera habido daño; 3. sería la aseguradora de la Consejería quien asumiría el pago; 4. posteriormente, cabría repercutir/derivar su importe a la AEMPS -Mº de Sanidad y aseguradora- como responsable último -no inmediato frente al consumidor- del daño; 5. de esta forma, además, se solventaría la falta de traída al expediente (y al pleito) de la otra Admon. afectada -la sanitaria estatal- cuando ello venía exigido por el art. 33.4 Ley 40/2015.
Doctrina que no es nueva, pero que el TS remacha. Curiosamente esa misma doctrina salva la prescripción de la acción frente al fabricante. Pero qué sucede si se demanda en esa jurisdicción conjuntamente al fabricante/proveedor del producto sanitario defectuoso? Thats the question.
La estanflación me ha privado de mi presupuesto para palomitas, así que no podré ir a mi supermercado favorito a acaparar unos cuantos kilos.
Tarde o temprano tendrá alguien que decir algo acerca de un medicamento experimental de dudosa eficacia y efectos, que nos han querido hacer creer que es una vacuna, y del que ni médicos, ni Administraciones ni filantrópicos fabricantes que lo han producido y suministrado gratuitamente porque había que enfrentarse a Le Fléau® quieren hacerse responsables.
Cuando tal cosa suceda seguramente mi presupuesto únicamente me permitirá celebrarlo, sea cual sea el resultado, con ajo y agua, que siempre son muy socirridos.