Ultimísima doctrina casacional en extranjería: Multa inexistente y expulsión por agravantes bajo proporcionalidad

Hay cuestiones jurídicamente malditas como la relativa a la sanción procedente en materia de extranjeros en situación de estancia irregular en España. Todavía están calientes los rescoldos de la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 3 de marzo de 2022 (C-309-2020), cuando se dicta la Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2022 (rec. 6695/2020), que da un nuevo giro a la interpretación de la normativa española de extranjería.

Dada la extensión de la reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo y que la misma se hace eco del impacto de la sentencia citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (C-409-20) nos limitaremos a recomendar la lectura de la misma por los interesados y a sintetizar sus conclusiones.

1º La mera estancia irregular sin agravantes o hechos negativos, no comporta multa ni expulsión.

2º La estancia irregular con agravantes o hechos negativos comporta expulsión.

Veamos la sustancia argumental de la sentencia.

Tras un amplio repaso de antecedentes y trayectoria jurisprudencial, comienza afirmando que ante la permanencia ilegal solo cabe la sanción de expulsión:

esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1 en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.”

Sobre las consecuencias de la orden de salida obligatoria advierte:

nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden. Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.12.

Y añade la sentencia de la Sala Tercera sobre el art. 24.2 del Reglamento relativo a la salida voluntaria y obligatoria:

Bien es verdad que si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2 dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, «[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero».

El procedimiento en el que se deniega la solicitud de prórroga de estancia, la autorización de residencia o cualquier otro documento necesario para la permanencia del extranjero en territorio español, como expresamente establece el art. 24 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, se limita a efectuar la advertencia de la obligatoriedad de salida del país y es a tales efectos que se establece un plazo a contar desde la notificación de la resolución denegatoria, y solo tras el transcurso del plazo y constatado el incumplimiento de la obligación de salida, lo cual con frecuencia se demora considerablemente más allá del mismo, se abre un procedimiento dirigido a hacer efectiva la obligación declarada, procedimiento de carácter sancionador en cuanto en nuestro Derecho la estancia irregular se califica como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, al que se remite el citado art. 24 del RD 557/2011. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada».

Y en consecuencia, el procedimiento sancionador desembocará, o bien en el archivo sin sanción o bien se ultima con sanción de expulsión, y solo en este último caso es cuando se abre la posibilidad de solicitar la suspensión o inejecución:

Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Así y todo, quedan preguntas en el viento. La primera, ¿es compatible con el derecho comunitario que una estancia irregular sin agravantes quede sin consecuencias sancionadoras ni de multa ni de expulsión con la consiguiente tolerancia tácita sin deber de retorno?. La segunda, ¿es compatible con la prohibición del bis in ídem, la existencia de una infracción por “estar irregularmente en territorio español” con la eventual aplicación como agravante de “no cumplir con la advertencia de abandonar el territorio español”, o aquélla absorbe y por tanto excluye ésta?. La tercera, ¿estamos seguros de que no vendrá una ulterior sentencia comunitaria que reabra las cuestiones ahora cerradas?

Lo cierto es que, pese a este visible esfuerzo de la Sala tercera, en esta razonada sentencia de treinta folios, no sé si podemos considerar alcanzada la seguridad jurídica en la extranjería, pese a la clamorosa demanda de claridad y estabilidad que procede de los extranjeros, de sus abogados, de los funcionarios de las oficinas de extranjería y cómo no, de los propios jueces.

En fin, dado que el legislador lleva décadas dejando la solución de los problemas a la jurisprudencia, habrá que estar a las sentencias que seguirán manando de las fuentes del Tribunal de Justicia Europeo y del Tribunal Supremo, sin olvidar los torrentes de las Salas y los riachuelos de los Juzgados. Y cómo no, a las instrucciones elaboradas por la abogacía del Estado para alcanzar la cuadratura del círculo en materia tan escurridiza.

A modo de conclusión a marzo de 2022, la doctrina vigente se sintetiza en palabras de esta última sentencia del Tribunal Supremo en que Ultimísima doctrina casacional en extranjería: Multa inexistente y expulsión por agravantes bajo proporcionalidad Clic para tuitear