Potestad facultativa o imperativa, ¿poder o deber? esa es la cuestión

Hay veces en que el propio legislador reparte las potestades con una técnica tan discreta y sutil que es fuente de recursos. Se trata de la atribución por la letra de la norma de una competencia diciendo sencillamente que “podrá” o que “deberá”.  En el primer caso (“la Administración podrá”) se tratará de una competencia que podrá ejercerse o no ejercerse al gusto de la Administración, y por tanto en este supuesto no podrá el particular ejercer con éxito su lucha frente a la inactividad administrativa.  En el segundo caso (“La Administración realizará/hará..”) se tratará de una competencia de obligado ejercicio.  Veamos algún ejemplo y un interesante pronunciamiento judicial reciente.

Un ejemplo típico es la referencia del art.106.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común que dispone:

«Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1»

En cambio, el apartado 1 del art.107 dispone que :

«Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público»

Las consecuencias de esa diferente fórmula expresiva, son cruciales. La revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho es exigible por el particular judicialmente pues es imperativa para la Administración (“declararán”). En cambio, la declaración de lesividad de un acto anulable no prosperará en su exigencia judicial pues es potestativa para la Administración (“podrán”).

De ahí, que los fontaneros de la técnica legislativa, funcionarios y consejos que intervienen en los procedimientos de elaboración de las leyes, examinen con lupa si los términos empleados son “potestativos” o “imperativos”, aunque tampoco tengan la última palabra estos simples términos en caso de que el contexto, principios u otras normas de superior rango conducen a pauta diferente ( se trata de interpretar, al fin y al cabo, con arreglo al art.3.1 del Código Civil).

Viene bien saberlo para todo administrativista pues infinidad de pleitos tienen ese eje de debate y resolución: interpretar una palabra aparentemente inocente pero con carga de profundidad (“podrá”, “deberá”, “realizará”, “suspenderá”, “revisará”, etcétera). Y no solo porque las use la ley formal, sino que también las emplean los reglamentos, las ordenanzas e incluso los actos administrativos (el término imperativo podrá albergar un acto declarativo de derechos). Numerosos debates judiciales tiran de la manta según la posición de cada parte, hacia lo reglado o lo discrecional, pues siempre hay principios y criterios interpretativos, o de integración, que permiten decidir el litigio más allá de la simplicidad del término usado, pues al fin y al cabo, lo reglado y lo discrecional son siameses que comparten el mismo cuerpo jurídico de principios y valores.

Como señalé en mi Derecho administrativo mínimo (Amarante, 2020), al determinar la naturaleza de la planificación pública “habitualmente los términos y reservas de la planificación revelan su carácter (p.ej. términos imperativos y ausencia de condiciones, evocarán su fuerza vinculante, pero si son términos potestativos y bajo reservas de disponibilidad presupuestaria o remisión a otros instrumentos, no poseerán esa fuerza vinculante)”.

  En la misma obra aludía en relación a la importantísima previsión de retroactividad del actos favorables del art.39.3 LPAC in fine («siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya a la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos e intereses legítimos de otras personas»). Ahí afirmaba que:

En este supuesto, la partícula «podrá» con que se abre el precepto, tiene significado inequívocamente potestativo.
De ahí deriva que nos encontramos con una potestad de la Administración con amplio margen de decisión aunque ello no quiere decir que sea una potestad discrecional o libérrima sino que estamos ante una potestad reglada sujeta a la verificación de los hechos determinantes y límites legales, ya que la Administración deberá contemplar dos limites reglados específicos (la preexistencia de los supuestos de hecho y que no existe perjuicio para terceros; el primer condicionante es condición para que nazca la posible retroactividad y el segundo se alza en límite o freno a su expansión).
De ahí que el término «podrá» no significa «apoderar» para decidir graciablemente sino «posibilitar» a la Administración que otorgue una retroactividad que sociológicamente se coloca bajo sospecha (STSJ Aragón de 25 de junio de 2018, rec.101/2007).

Un bonito y reciente ejemplo lo ofrece el auto de la Sala tercera de 30 de marzo de 2022 (rec.465/2021) sobre la interpretación de la conducta de la administración en relación con la lista de deudores a la Hacienda Pública:

Llegados a este punto, debemos poner de relieve, en primer lugar, que el párrafo 5 del apartado 4 del precepto emplea la expresión «podrá» y no los vocablos «deberá» o «habrá», con lo que podría entenderse que la exclusión del deudor de la relación definitiva tiene naturaleza potestativa o facultativa, quedando la decisión a adoptar al albur de la Administración”.

Tomemos buena nota, que no hay palabras inocentes en los boletines oficiales.