Aunque parece una afirmación de Perogrullo, lo cierto es que existen sectores de función pública cuajados de funcionarios de. Carrera con “destino provisional” que se va prolongando en el tiempo, incluso por años, sin que se convoque el destino definitivo.
En esas condiciones, no es extraño que algunos planteen la pretensión de reconocimiento del grado personal, aunque tampoco es extraño que lo desestime la Sala tercera del Tribunal Supremo, rechazando que sean situaciones comparables la del funcionario interino (que requiere tutela frente a los abusos) con la del funcionario de carrera (que soporta el destino provisional y que pretende beneficios por “usucapión”). En este caso, el demandante cansado de ocupar un puesto de trabajo con destino provisional durante varios años, igual que sus compañeros con destino definitivo, y constatar que éstos consolidaban el grado correspondiente, invocó ingeniosamente el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999).
La relevante sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022 (rec. 3395/2020) aborda la cuestión y fija doctrina casacional.
Primero, rechaza la vulneración de la Directiva 1999/70/CE sobre represión de abusos de temporalidad, pues:
En efecto, esta Sala ha tenido recientemente ocasión de explicar que el Acuerdo Marco incorporado en la Directiva 1999/70/CE no es aplicable a aquellas situaciones y relaciones relativas -desde el inicio hasta el fin- a funcionarios de carrera. Dice a este respecto nuestra sentencia nº 428/2022 :»El Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada se aplica, con arreglo a una jurisprudencia clara del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a los trabajadores cuya relación de servicio no es laboral, sino estatutaria o funcionarial. Ahora bien, el Acuerdo Marco no es aplicable al personal estatutario fijo, dado que su relación de servicio con la Administración sanitaria es indefinida. Al delimitar el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, la cláusula 2 de éste dispone que regirá para los «trabajadores con un trabajo de duración determinada»; algo que manifiestamente no sucede con el personal estatutario fijo. Y por si cupiera alguna duda, la cláusula 3 del Acuerdo Marco hace referencia a la noción de «trabajador con contrato de duración indefinida comparable», que no es una especie de trabajador con un trabajo de duración determinada, sino el punto de comparación para establecer el trato debido a quienes tienen un trabajo de duración determinada. En otras palabras, al trabajo de duración determinada hay que darle los mismos derechos que al trabajo de duración indefinida comparable. Pues bien, a la vista de las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco es claro que el personal estatutario fijo no entra dentro de su ámbito de aplicación. En este sentido, además, se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su reciente auto de 13 de diciembre de 2021 (C-151-21), relativo a personal estatutario fijo en promoción interna temporal del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.
Por tanto no puede invocarse una discriminación prohibida por la Directiva, cuando ésta no es aplicable al funcionario de carrera con destino provisional, que por definición “no es interino ni temporal” en su plaza.
Y la sentencia añade un cierre redondo:
Dista de ser evidente que las vicisitudes en que puede encontrarse un funcionario de carrera sean –siempre y necesariamente– comparables o asimilables a las de un funcionario interino, que por definición no goza de estabilidad en su relación de servicio. Y si el punto de comparación no es indiscutible, el reproche de discriminación es difícilmente justificable.
Por tanto, no puede invocarse con éxito la Directiva que combate la desigualdad de trato o abusos de temporalidad cuando se trata de destinos provisionales prolongados, como tampoco si se trata de comisiones de servicio excesivas o cualquier otra ocupación de puesto de trabajo, con o sin justo título, siempre que el así nombrado haya obtenido el destino desde la condición de funcionario de carrera.
En fin, un bonito ejemplo de cómo las normas pensadas para determinados supuestos se estiran para intentar ampararse en su tutela (con el mismo afán que se recortan cuando se intenta eludir su aplicación). Y es que lo bello –o maligno– de la profesión jurídica es que una misma norma soporta interpretación extensiva o restrictiva, analogía para extenderse o argumento sensu contrario para recortarse, usar la literalidad para restringir o la finalidad para expandir… Como decía el poeta “Nada es verdad ni mentira, sino del color del cristal como se mira”, aunque con frivolidad alguien parafrasearía: «Nada es verdad ni mentira, depende del juez que lo tenga en el punto de mira», aunque también cabe: “Nada está perdido ni ganado, depende del abogado que tengas a tu lado». En definitiva, el derecho son reglas y los conflictos tienen lugar en las fronteras de la interpretación y en los intereses del intérprete. Lo importante no es que existan conflictos (es humano cuestionar y defenderse), sino que sean los menos posibles (buena técnica normativa del legislador y buena fe en la apreciación de los hechos por las partes) y que se resuelvan de forma cívica (mediante acuerdo o por sentencia válida y justa, dentro de lo posible).
Sin elasticidad del entendimiento humano de las normas no habría conflictos jurídicos, pero si hubiere rigidez, no habría justicia. Clic para tuitear
Que decíamos que los de carrera habían demostrado mérito y capacidad…Ya!
Y por otro lado, los magistrados del Tribunal Supremo han necesitado la friolera de 22 años para comprender que un único nombramiento de interinidad también puede entrar bajo el amparo de la directiva 1999/70/CE… 22 AÑOS, NADA MENOS!
PUES SIGAMOS ASÍ.
Me da pena pensar qué jueces están en el Supremo porque están generando un mejor derecho al interino frente al funcionario de carrera, ya que este sí tiene un destino definitivo…
Supongo que el Tribunal Supremo en breve reculará cuando vea la nueva sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, en el caso de los funcionarios de carrera en situación provisional dejando claro que no puede tener «mejor derecho» un interino porque crearía un perjuicio a la inversa. Triste es que los juzgados españoles tengan que ir preguntando cada caso en concreto y no apliquen un trato igualitario a «todos».
Aquí dejo la sentencia para que se vaya viendo (Punto 36…):
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=261929&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13106534
Poca vergüenza que el interino consolide, luego le regalamos la plaza (estabilización) y en los concursos a ver qué rascamos los funcionarios de carrera. Viva el mérito, la capacidad y el sistema de igualdad que tanto apoya nuestra administración de Justicia.
El cierrre de la sentencia más que redondo me parece cuadrado. Viene a decir que la norma ampara la consolidación de grado del personal interino porque este es más digno de protección, dada su precariedad, pero no ampara la consolidación de grado del personal de carrera ya que bastante favor le están haciend por disfrutar de una comisión de servicios o un destino provisional mejor retribuido.
No soy jurista, pero me parece algo irracional lo que está sucediendo, o sea, un funcionario interino, el cuál está «provisionalmente» ocupando un puesto de trabajo, según alguna sentencia que ya existe por ahí, si tiene derecho al reconocimiento de grado y creo que los indefinidos no fijos hasta les han «otorgado el derecho» , también contratados para ocupar «provisionalmente» un determinado puesto de trabajo, a participar en los procedimientos de provisión de peustos de trabajo. Ah… pero el funcionario de carrera que ocupa «provisionalmente» el puesto de trabajo, en este caso no tiene derecho a la consolidación de grado. En mi escaso conocimiento jurídico, el grado se consolida por ocupar de «forma definitiva» durante un determinado tiempo, un determinado puesto de trabajo con un CD. Pero resulta que el funcionario interino lo está ocupando de forma definitiva y en cambio, el funcionario de carrera lo ocupa de forma provisional?
Toda la razón. Será legal, pero es irracional….
¿A nadie le importa la desprotección del funcionario de carrera?
La Sentencia del Tribunal Supremo es una muestra más de la irracionalidad que a veces se embarca a veces la «justicia». En mi opinión, el Tribunal Supremo erra el tiro al intentar justificar la no consolidación del grado en base a la Directiva 1999/70, y ello por las siguientes razones:
i) la STS 1592/2018, de 7 de noviembre reconoció la consolidación del nivel a los funcionarios interinos,
ii) este reconocimiento supone de facto una diferencia de trato con los funcionarios de carrera con destino provisional, de modo que desempeñando las mismas funciones y ostentando las mismas responsabilidades y dificultad técnica, a unos se les reconoce la consolidación (funcionarios interinos) y a otros no (funcionarios de carrera). Esta diferenciación no es racional, ni razonable, ni objetiva, por lo que a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no quedaría amparado bajo el prisma del artículo 14 CE. No serviría de excusa que así lo disponga una norma legal o reglamentaria si la diferencia no resulta justificada, puesto que quedaría impregnada de inconstitucionalidad; circunstancia que sucede en este caso, por lo que si se ampara bajo una norma reglamentaria el Tribunal Supremo debería declararla nula, y si procede de una norma legal debería interponerse la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad,
iii) no cabe justificar la diferenciación entre los funcionarios interinos o de carrera en su diferente vinculación cuando lo que importa es que realicen las mismas funciones, es decir, a igualdad de funciones igualdad condiciones retributivas. Argumentar lo contrario supone justificar una diferencia de trato discriminatoria, poniendo de peor condición al funcionario de carrera respecto al funcionario interino.
En definitiva, esta sentencia es un sinsentido que, tal y como indica otro comentarista, acabará el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional o Tribunal de Justicia de la Unión Europeo -¿dentro de 20 años?- por rectificar o enmendar.
Algunos castillos de naipes podrían venirse abajo, al intentar en un totum revolutum mezclar e introducir a los funcionarios de carrera ‘mejorados’ mediante comisión de servicios, o destinación provisional en un puesto de superior categoría desde la noche de los tiempos.
¿A dónde van a ir a parar las estrategias de estos ‘grandes ayuntamientos’ que pasaban por hacer un cóctel con todo, y pasar pronto de página, con la aquiescencia de los sindicatos?
Posiblemente ese sea un grave problema sin resolver, pero no es este el modo de hacerlo. Existen otros modos normalizados y reglados para dar salida y ‘consolidación’ a esos puestos de trabajo cubiertos temporalmente por parte de funcionarios de carrera.
Y no deberían rasgarse las vestiduras por organizar un concurso de cobertura definitiva o un proceso de promoción interna para que tod@s las personas funcionarias de carrera en iguales condiciones puedan optar, cómo no, a esos puestos de trabajo cubiertos hoy en día de modo provisional.
Nos puede gustar o no, pero los atajos No siempre son válidos.
Yo, que en mis ratos muertos soy funcionario, pasé diez años en un puesto en comisión de servicios sin consolidar nivel, y ahora voy a llevar cinco en otro en similares condiciones. Así que comprendo los sinsabores de los funcionarios en destino provisional, puesto que al cabo no están en circunstancias tan distintas de las que yo conozco bien por duplicado.
La simple idea de pensar en la posibilidad de que un interino consolide nivel es un disparate, pero mi Administración antes preferirá reconocer ese derecho a aceptar la posibilidad de que los puestos de estructura vacantes se cubran por funcionarios de carrera mediante promoción interna, nuevo ingreso o concurso de traslados. Aunque haya cientos de vacantes en puestos de estructura en los subgrupos A1 y A2, no convocará más de un puñado de plazas para cubrir unos muy escasos puestos bases que, año tras año, continuarán vacantes o cubiertos por interinos, dado que los funcionarios de carrera de nuevo ingreso tienen decenas de jefaturas para escoger a gusto entre ellas: y, recién aprobada la oposición y apenas tomada posesión en un puesto base, son ya avocados a la comisión de servicios en una jefatura. Todo ello proviene de el reparto de puestos en esos subgrupos es totalmente contrario al de los C1 y C2, en donde la mayoría de funcionarios ocupan puestos base y los puestos de estructura son escasos: y del asco que les da la posibilidad de que un número significativo de funcionarios del subgrupo C1, por mucha que sea su experiencia e incluso capacidad, pase al A2.