Aunque para el profano «lo inválido es inválido, y además ilegal», para el administrativista los vicios de legalidad de un acto administrativo se ofrecen en escala de gravedad, desde la mera irregularidad no invalidante, a la anulabilidad y la nulidad de pleno derecho. Mas allá quedarían dos supuestos del inframundo de la invalidez: la inexistencia y la vía de hecho.
Las fronteras entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad se han ido desdibujando (como detallé en mi Derecho administrativo mínimo – Ed. Amarante, 2020), pero siguen gozando de buena salud, ya que lo cierto es que si el legislador fija diferencias (supuestos del art. 47 Ley 39/2015 -nulidad radical- y supuestos del art. 48 -anulabilidad), también diferencia el juez, lo que es relevante fundamentalmente en dos vertientes. La nulidad de pleno derecho no admite convalidación y la anulabilidad puede sanarse; y la nulidad de pleno derecho admite acciones de revisión de oficio sin límite de tiempo, mientras que la anulabilidad solo puede plantearse dentro del plazo para recurrir el acto (so pena de firmeza) o por la propia administración a través de la declaración de lesividad y ulterior impugnación.
Siendo relevantes estas dos consecuencias, no está de más recordar los añadidos jurisprudenciales, especialmente cuando son resumidos con sencillez por la reciente sentencia de la Sala tercera de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2022 (rec. 741/2021):
Primero, son motivos tasados y sin posibilidad de añadidos por reglamentos ni por vía analógica:
De entrada, es bien sabido que los supuestos de nulidad de pleno derecho están legalmente tasados, actualmente en el art. 47 LPAC.
Segundo, son motivos que deben ser objeto de interpretación restrictiva:
Y es jurisprudencia constante de esta Sala que dichos supuestos no pueden ser interpretados con laxitud, pues ello equivaldría a socavar el valor central que la firmeza de los actos administrativos tiene en el entero sistema del Derecho Administrativo. La estabilidad de las situaciones jurídicas y la misma seguridad jurídica quedarían puestas en entredicho si se adoptara una visión abierta de los vicios determinantes de la nulidad radical. La revisión de oficio de los actos administrativos es, así, una vía excepcional.
Tercero, quien pretende que prospere la tacha de nulidad de pleno derecho, debe identificar el supuesto concreto y no limitarse a la imputación genérica de la nulidad radical:
No es irrelevante, así, que la razón principal de la sentencia impugnada para rechazar que la nulidad de pleno derecho invocada por la recurrente sea que ésta no identificó en qué supuesto se apoyaba. Es carga de quien sostiene la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo señalar con precisión en qué supuesto está incurso. No haberlo hecho así es razón suficiente para rechazar una solicitud de revisión de oficio.
En este punto concreto, me limitaré a aclarar de cuño propio, que si el juzgado o Sala aprecian un supuesto de nulidad de pleno derecho, «que hiere la razón», aunque no se precise por el recurrente el supuesto específico determinante, lo suyo sería que de oficio el órgano jurisdiccional hiciese uso del planteamiento de tesis previsto en el art. 33.2 LJCA (o sea, someter a las partes el concreto motivo de nulidad de pleno derecho que aprecie, como crónica de una estimación anunciada), siendo oportuno citar la Sentencia de la Sala Tercera de 2 de octubre de 2000 (rec. 1546/1995):
En efecto, ha señalado la doctrina, pero especialmente también la jurisprudencia de esta Sala (por todas, las sentencias de 4 de enero de 1983 y 24 de abril de 1985) que la nulidad absoluta o de pleno derecho puede ser declarada de oficio por el órgano jurisdiccional, de forma que en el ámbito contencioso-administrativo, los Tribunales de dicho orden jurisdiccional disponen de potestades para enjuiciar de oficio cuestiones no planteadas por las partes que no se limitan a las de mera nulidad de pleno derecho, sino que se extiende a cualquier otro motivo que pueda fundamentar el recurso o la oposición, previsión contenida ya en el artículo 33.2 de la LJCA.
Por último esta sentencia precisa también algo que me parece merece una cierta reflexión crítica. Afirma que el mero hecho de obtener algo por silencio positivo no autoriza a que la resolución denegatoria posterior sea calificada de nula de pleno derecho, pues para la sentencia comentada ese cambio de sentido aunque fuera contra legem, no equivale a prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido («incluso admitiendo que el silencio administrativo fuese positivo habría que concluir que no concurre el supuesto de nulidad de pleno derecho invocado por la recurrente»).
Aunque la sentencia comentada (usando un prudente tono «obiter dicta») descarta esa calificación de nulidad de pleno derecho del acto alevoso sobrevenido, me parece que no es descabellado, e incluso me atrevo a sugerir que sería lo más correcto y garantista, que una vez generado un acto presunto positivo, cualquier acto ulterior en contrario que se dictase sin seguir la revisión de oficio (o sea, saltándose el único procedimiento idóneo o puerta para la revocación), estaría incurso en «nulidad de pleno derecho» .
NOTA FINAL.- Y ya que hablamos de resoluciones expresas sobrevenidas, cuando se impugna el silencio, aprovecho para recordar la conducta procesal a seguir – pues muy útil es saberlo y muy grave desconocerlo- en relación con la puñalada de la resolución expresa extemporánea.
Buenos dias, Señoría. Este comentario no tiene relación con el artículo, pero acabo de enterarme de la reciente STS que ratifica el insulto a la inteligencia emitido por el CGPJ, ya sabe Su Señoría a cuál nos referimos. Tan sólo dos breves apuntes:
1.- Gracias por su valentía, pues estamos seguros que conocía cuál iba a ser la resolución antes de presentar su recurso. Es un ejemplo para todos los que no nos conformamos con la podredumbre que, más rápido que lento, va invadiendo todo, también lo judicial. En esta línea, la reciente STS (marzo 2021) referida a la responsabilidad patrimonial en la vía administrativa marca un camino ignominioso.
2.- Nos alegramos que el TS sea coherente. Habría sido sorprendente, vista su evolución reciente, que hubiera modificado la decisión previa. Y habría sido muy mala señal, ya que sólo sería posible la misma si «los que mandan» hubieran percibido en Su Señoría la tentación de someterse a otra cosa diferente a la Ley. Dadas las circunstancias, debe considerar un honor que no le hayan nombrado. Algunos de los que le admiramos, así lo pensamos.
3.- Estamos convencidos y esperamos que esta decisión del TS sólo sirva para que Su Señoría tenga clara una cosa: que va por el buen camino, ése que busca la luz en la ciénaga en la que nos toca movernos. Como diría el clásico: «Ladran, luego cabalgamos». Ni un paso atrás, Señoría, pues si desaparecen los pocos que quedan, nada nos quedará a los ciudadanos. NA-DA.
Ojalá algunos jueces lean la Sentencia y por fin determinen si el vicio que atribuyen al acto es nulidad o anulabilidad y en consecuencia fijen los efectos de la propia sentencia…