El Supremo aborda las lagunas para el cierre de sitios web y potencia la autorización judicial previa

La reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2022 (rec.6147/2021) reviste extraordinario interés porque se ocupa de colmar nada menos que una “laguna constitucional sobrevenida” referida a si encaja en la protección del art.20.5 de la Constitución -que impide prohibir medios de información sin autorización judicial-, la información facilitada a través de los sitios web (lógicamente, en 1978 los medios de comunicación no contemplaban, ni nadie imaginaba, que existiría una fuente universal y descontrolada de tráfico de información constituida por internet).

 Una sentencia crucial, que aborda en presente problemas actuales y de futuro, que incide sobre el radio de acción de derechos y libertades, que acota el territorio internet y que prima las garantías judiciales cuando peligra la información o libertad de expresión, respondiendo a una cuestión que atenazaba a centenares de miles de cibernautas:¿para cerrar una web la Administración precisa autorización judicial como si se tratase de un periódico, radio o cadena televisiva? Veamos la sentencia con el detalle que merece.

Conozcamos los antecedentes del caso. La  Agencia Española de Medicamentos (AEMPS) tuvo noticia de la comercialización electrónica de medicamentos prohibidos en España, salvo receta médica. Tras un requerimiento desatendido, la administración ordenó a los proveedores de acceso a internet en España que prohibieran el acceso a la web de la empresa. Concretamente la Directora de la AEMPS dictó resolución acordando «la interrupción y/o retirada del servicio de la sociedad de la información consistente en la venta de medicamentos por procedimientos telemáticos a través del sitio web en cuestión«.

Impugnada por la empresa afectada esta resolución ante el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo, éste señaló que no era precisa la autorización judicial previa para ordenar el cese de la comercialización de medicamentos porque el concreto sitio web no comprometía la libertad de información ni de expresión, que son los casos para los que el art.11 de la Ley 34/2002, de sociedad de la información, impone y reserva la previa intervención judicial. Dicho criterio fue confirmado en apelación por la Audiencia Nacional.

Pues bien, la cuestión casacional a resolver  por el Tribunal Supremo consistía en determinar:

Si resulta necesario la autorización judicial en casos de que la Administración acuerde la medida consistente en la interrupción del acceso a la web por los operadores de las redes de telecomunicaciones que prestan servicio en España ante la constatación de una actividad ilegal, en particular, de venta por medios telemáticos de medicamentos no autorizados para su comercialización en nuestro país.

El Tribunal Supremo parte de la premisa de considerar que la actividad desde la web era ilegal, por lo que existía fundamento de fondo para la interrupción del acceso a la web, pero no toma atajos para resolver el litigio, porque  antes debe decidir la cuestión de si era precisa o no la intervención judicial previa autorizando la prohibición de tal acceso. Así que la Sala centra el problema:

Ahora bien, esta indiscutible conclusión sobre el aspecto sustantivo del tema litigioso no permite eludir otros dos problemas, cuyo examen es imprescindible para alcanzar una solución jurídicamente satisfactoria. Uno es el que, con toda lucidez, señaló ya el Juez de instancia, a saber: si la interrupción del acceso a un sitio web requiere autorización judicial. Si ello fuera así, toda la argumentación sobre la corrección sustantiva del acto administrativo recurrido sería irrelevante, pues aquél habría sido dictado prescindiendo de un requisito procedimental innegablemente esencial. Es cierto, así, que despejar este interrogante constituye un prius con respecto a cualquier otro extremo de este litigio.El otro problema, hasta cierto punto independiente el anterior, es si la interrupción del acceso a todo el sitio web de WOW fue desproporcionada, en el sentido de que habría bastado interrumpir el acceso a una de sus secciones para impedir la comercialización por vía telemática de los citados medicamentos.

Tras estas consideraciones, la sentencia acomete la respuesta al

núcleo de la cuestión, consistente en dilucidar si los sitios web están incluidos -y, en su caso, hasta qué punto- en la reserva de jurisdicción del art. 20.5 de la Constitución. Éste, como es sabido, dispone: «Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.» A este respecto es obvio que la interpretación literal resulta insuficiente, pues la noción de sitio web no podía estar en la mente del constituyente español de 1978. Y tampoco la jurisprudencia sirve de guía, porque el Tribunal Constitucional no ha tenido ocasión de pronunciarse directamente sobre esta cuestión, ni esta Sala ha debido nunca abordarla.

La Sala, insatisfecha por la interpretación literal, que está desfasada o superada por la realidad de las nuevas tecnologías, continúa con la perspectiva teleológica, aderezada con antecedentes históricos:

Una vez hechas las anteriores consideraciones, se debe constatar que una perspectiva finalista arroja luz sobre la cuestión. Que el art. 20.5 de la Constitución, seguramente como reacción a prácticas arbitrarias y abusivas del pasado, tiene por finalidad prohibir el secuestro administrativo o gubernativo de publicaciones es innegable. Así, lo constitucionalmente prohibido no es aprehender publicaciones que incurran en alguna ilegalidad ni impedir su difusión -esto tiene que ver con los límites de las libertades de información y expresión, de que se ocupan los anteriores apartados del propio art. 20 de la Constitución-, sino que lo constitucionalmente prohibido es que el secuestro lo decida por sí sola la Administración. Al igual que en otras reservas de jurisdicción previstas en el texto constitucional, el constituyente consideró preferible que ciertas decisiones especialmente delicadas para la efectividad de algunos derechos fundamentales sean tomadas por un órgano judicial. Con ello no se trata sólo de poner coto a posibles tentaciones administrativas de arbitrariedad, sino sobre todo de encomendar la valoración de los hechos y la ponderación de los intereses a una autoridad imparcial, independiente y sometida únicamente a razones jurídicas. Debe tenerse en cuenta que decidir si una publicación merece ser secuestrada -al igual que ocurre con la interceptación de comunicaciones, con el registro domiciliario o con la disolución de asociaciones- a menudo exige un razonamiento jurídicamente complejo e intelectualmente templado.

Y por fin, expone con voz prudente y clara una afirmación de inmensa importancia, pues integra el texto constitucional:

Pues bien, a la vista de todo ello, esta Sala entiende que los sitios web -aun no siendo «publicaciones» o «grabaciones» en sentido propio- entran dentro de la categoría de «otros medios de información». A través de Internet circulan públicamente noticias, datos y juicios de hecho (información), así como opiniones, posicionamientos y juicios de valor (expresión); y, en este sentido, los sitios web cumplen una función equiparable a la de los soportes tradicionales de la información y la expresión. De aquí se sigue que, en principio, el art. 20.5 de la Constitución es aplicable a la interrupción del acceso a los sitios web.

Pero la Sala es consciente que «internet» es un planeta proteico, selvático, donde cabe de todo, por lo que la protección constitucional y judicial  frente a secuestros y prohibiciones administrativas arbitrarias, debe reservarse para casos donde se compromete estrictamente la libertad de información y la libertad de expresión:

Esta afirmación, sin embargo, debe ser objeto de una matización: los sitios web no pueden caracterizarse como «medios de información» cuando no contienen ninguna información ni expresión, sino que son un mero instrumento para realizar otra actividad. Así, el caso aquí examinado ofrece una buena ilustración de ello: dar a conocer al público las propiedades de los medicamentos «mifepristone» y «misoprostol» es indudablemente información, del mismo modo que aconsejar su utilización a determinadas mujeres es innegablemente expresión; pero ofrecer su obtención por vía telemática a cambio de una contraprestación no es ni lo uno ni lo otro. Es sencillamente la utilización del sitio web como medio para realizar una oferta contractual y, por consiguiente, queda fuera del art. 20.5 de la Constitución. A juicio de esta Sala, dicho precepto constitucional entra en juego cuando las publicaciones, las grabaciones o los otros medios de información son canales para la emisión y circulación de ideas, tanto si versan sobre hechos como si versan sobre valores. Ello significa que el art. 20.5 de la Constitución no prohíbe el secuestro administrativo cuando en el soporte secuestrado no hay información o expresión.

Es verdad que dicho precepto constitucional podría interpretarse en un sentido más amplio, de manera que el secuestro de cualquier publicación, grabación o medio de información estuviera objetivamente sujeto a reserva de jurisdicción, cualquiera que fuese su contenido. Pero sucede que ésta no es la lectura que el arriba transcrito inciso del art. 8 de la Ley 34/2002 hace de la llamada a la autoridad judicial, a la que califica de «garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información»; es decir, la intervención judicial en la interrupción del acceso a los sitios web es necesaria porque afecta a las libertades de información y de expresión, no por otras razones. Y dado que esta Sala considera que la interpretación del art. 20.5 de la Constitución que subyace en el art. 8 de la Ley 34/2002 no es irrazonable ni extravagante, a ella se ciñe.

 Y ya, metidos en harina, tampoco la autorización judicial debe otorgarse para todas las medidas que se pidan por la Administración (sea en vía cautelar o definitiva, cierre parcial o total), así que  aborda la cuestión de la intensidad de la prohibición o corte de acceso, aplicando el insoslayable principio de proporcionalidad:

El otro problema que no cabe eludir es, como se dejó apuntado, si la interrupción del acceso al sitio web a fin de poner fin a una actividad ilegal realizada mediante el mismo debe comprender únicamente aquella sección del sitio web que sea estrictamente necesaria para alcanzar dicha finalidad. La respuesta, como es obvio, ha de ser afirmativa, pues el principio de proporcionalidad requiere acudir siempre a la medida que resulte menos invasiva o gravosa. Va de suyo que esto vale en la medida en que sea técnicamente posible interrumpir sólo el acceso a la sección de que se trate. Si sólo cupiera interrumpir el acceso al sitio web en su conjunto, el discurso habría de plantearse en el plano de la llamada «proporcionalidad en sentido estricto»; es decir, que la cesación de la actividad ilegal mediante la interrupción del acceso al sitio web fuera más valiosa que los intereses sacrificados con ella.

Vale la pena observar, en este orden de ideas, que el respeto al principio de proporcionalidad en la interrupción del acceso a los sitios web, tanto en su faceta de medida menos invasiva o gravosa como en la de proporcionalidad en sentido estricto, se predica con independencia de si la Administración puede o no puede acordarla por sí sola. En otras palabras, también cuando la interrupción de sitios web ha de ser autorizada por un órgano judicial, está éste obligado al respeto del principio de proporcionalidad.

A modo de síntesis, esta relevante sentencia de 3 de octubre de 2022 sienta la siguiente doctrina casacional:

A la vista de todo lo expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que la Administración puede acordar por sí sola la interrupción de un sitio web, siempre que concurra alguno de los supuestos legalmente habilitantes para ello, únicamente cuando el contenido de aquél no consista en ninguna información ni expresión. Debe tenerse en cuenta, además, que la ilegalidad de las informaciones o expresiones contenidas en un sitio web no excluye la exigencia de autorización judicial para acordar la interrupción de acceso al mismo. En todo caso, cualquiera que sea la autoridad (administrativa o judicial) que ordena la interrupción del acceso al sitio web, ésta debe respetar el principio de proporcionalidad y, si es técnicamente posible, limitarse a aquella sección donde se recoge la actividad, la información o la expresión ilegales.

La sentencia se mueve en un terreno quebradizo, pero aguanta la crítica. La clave práctica radicará en deslindar cuando una web ofrece información/expresión y cuando ésta es accesoria, pues solo en aquél caso gozará de la reserva de autorización judicial. Se evidencia el problema cuando la Sala aplica su doctrina general al concreto caso litigioso que tiene sobre la mesa:

Y nadie ha discutido que, en dicho sitio web, junto a una oferta de obtención de ciertos medicamentos, había informaciones, recomendaciones y opiniones en materia de salud sexual y derechos reproductivos. Estos otros contenidos del sitio web son subsumibles, sin duda, en la categoría de información y expresión y, por tanto, su interrupción no podía hacerse legalmente sin autorización judicial. Es más: las organizaciones que promueven los llamados «derechos reproductivos» llevan a cabo una actividad que, cualquiera que sea la valoración que a cada uno le merezca, tiene una dimensión política en la sociedad contemporánea. Y ello exige una especial atención desde el punto de vista de las libertades de información y de expresión.

 O sea, quedan fuera de la protección constitucional en cuanto a garantía de la previa autorización judicial para el cierre administrativo, las webs de pura comercialización en que la información ofrecida consiste en soporte para ventas o negocios, pues «la utilización del sitio web como medio para realizar una oferta contractual y, por consiguiente, queda fuera del art. 20.5 de la Constitución«.

El problema aflorará si los artífices de las webs maliciosas, para robustecer sus garantías judiciales envuelven sus productos y fines comerciales, con información, noticias y expresiones en la red (con apariencia didáctica), por lo que ante tan ladino fraude de ley, la Administración y jueces tendrán que reaccionar con eficacia. El tiempo, y la jurisprudencia atendiendo a la casuística, lo dirán, aunque en caso de duda, habrá que estar a las mayores garantías.

Finalmente, la Sala hace una llamada al legislador, que resulta tan insólita como oportuna:

En relación con el criterio que acaba de fijarse a propósito de la cuestión de interés casacional objetivo, esta Sala considera oportuno hacer una respetuosa llamada de atención al legislador: al menos en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, no está previsto un procedimiento para autorizar la interrupción de sitios web en todos los supuestos que habilitan para ello. Es verdad que hasta ahora la jurisprudencia no había tenido ocasión de ocuparse de este problema, pero el presente caso ha puesto de manifiesto la existencia de esa laguna en nuestra legislación procesal.

En fin, habrá que tomar buena nota de esta sentencia, los constitucionalistas, administrativistas, académicos, jueces, fiscales y abogados. Dará mucho juego, mucho que hablar y mucho que litigar.

Y lo digo desde esta web, delajusticia.com y su hermana vivoycoleando.com, hijas de un mismo padre – quien les habla- pues desde esta sentencia ambas parecen alcanzar mayoría de edad, pues tienen la consideración y categoría de «otros medios de información», con la tutela inherente. Algo es algo.