Luces y sombras del Tribunal Supremo sobre la impugnación de procedimientos competitivos

Hay sentencias de la sala tercera del Tribunal Supremo que presentan doble cara. La cara amable de aclarar cuestiones de impacto general, y la cara amarga de suponer un retroceso en la tutela judicial efectiva.
Es el caso de la reciente sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2022 (rec. 315/2022) que al hilo de impugnar la resolución de adjudicación de un concurso de provisión de puestos de trabajo de personal funcionario plantea interesantísimas cuestiones.
De entrada, advertiremos que no es sentencia que fije doctrina casacional sino uno de los escasos casos en que el Tribunal Supremo enjuicia en primera y única instancia un procedimiento de provisión de puestos de trabajo, por afectar a un órgano constitucional, en este caso a las Cortes Generales. Veamos las luces y sombras de tan importante sentencia.

I.  Primero, lo que se me ofrece como aportación relevante.
En el caso concreto se trataba de optar a un puesto de trabajo de Encargado-Supervisor en la Unidad de Mantenimiento, entre funcionarios del Cuerpo de Ujieres, y se cuestionaba la adjudicación a un competidor del puesto apetecido.
Resulta interesante la cuestión relativa a que el recurrente aduce que es Arquitecto con experiencia previa en la administración, pese a que el cuerpo desde el que concursa -equivalente a Conserjes en otras administraciones- es del Grupo C2 (para el que se requiere Graduado en ESO), y que por tanto debería valorársele esa formación superior tanto en el epígrafe de Formación (Perfeccionamiento) como en el de Experiencia fuera de las Cortes Generales.
Sobre esta cuestión la sentencia es meridiana y afina al señalar:

A este respecto es preciso sentar una premisa: la circunstancia de que el recurrente tenga la titulación universitaria de Arquitecto no le da derecho, de manera automática, a que ello sea valorado en cualesquiera apartados del baremo, ni mucho menos a presumir que esa cualificación académica y profesional lleva necesariamente aparejada una mayor idoneidad para el correcto desempeño de una plaza para la que esa cualificación académica y profesional no es requerida. Dicho brevemente, lo que podría denominarse «sobrecualificación académica» no puede ser un obstáculo para quien la posee, pero tampoco una ventaja adicional que pueda invocarse en cualquier situación. Si se hiciera esto último, se caería en lo que con razón señala la Letrada de las Cortes Generales: trato discriminatorio hacia aquellos aspirantes que, reuniendo todas las condiciones propias del cuerpo al que pertenecen y necesarias para ocupar la plaza convocada, no tienen otros méritos académicos.

Una vez sentado lo anterior, que no se valorasen las actividades desarrolladas como Arquitecto al servicio del Ayuntamiento de Alberca de Záncara y del Consejo Superior de Deportes no puede tacharse de contrario al baremo. Éste exige que se trate de «puesto equivalente» y, sin negar que las funciones de un Arquitecto pueden a veces consistir en el mantenimiento de edificaciones, dista de ser evidente que sean las propias del Ujier de las Cortes Generales que ocupa la plaza de Encargado-Supervisor en la Unidad de Mantenimiento».

Con ello se sale al paso de la frecuentísima alegación como mérito de titulación superior en grado al correspondiente a la plaza (ej. médico en relación a puesto de enfermería, ingeniero en relación a ingeniero técnico, catedrático de secundaria respecto a plaza de maestro, etcétera). La sentencia da algunas pistas aunque hay que tener claro, primero, que ha de estarse a una estricta casuística, y segundo, los términos precisos de la convocatoria que vinculan a tribunal calificador y aspirantes.

II.En cambio, se plantean sombras en relación con la cuestión resuelta en dicha sentencia en cuanto a la desviación procesal alegada por la demandada, las Cortes Generales, al aducir que el recurrente no solo pretende con su recurso la revisión de sus propios méritos sino que en la demanda añade la revisión de los del adjudicatario, planteamiento que la sentencia estima en los siguientes términos:

Es claro que el recurrente incurre en desviación procesal: es verdad que la pretensión formulada en el escrito de demanda coincide con lo que pidió en vía administrativa; pero es igualmente cierto que, al introducir ahora un reproche que la Administración parlamentaria no pudo tomar en consideración al confirmar la resolución impugnada, el recurrente altera sustancialmente los términos del debate. Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que la tacha que ahora dirige al modo en que se resolvió el concurso nada tiene que ver con los otros motivos en que se apoya este recurso contencioso- administrativo: una cosa es sostener que se han dejado de valorar los propios méritos, y otra distinta afirmar que se han valorado incorrectamente los méritos del competidor”.

A mi modesto juicio, aquí la sentencia incurre en una desorbitada deferencia hacia la Administración (en este caso, la actuación administrativa de las Cortes Generales) considerando que al no haber podido examinarse ese motivo impugnatorio en vía administrativa, no puede hacerse valer al servicio de la misma pretensión en vía jurisdiccional.

Por mi parte, entiendo que los procedimientos de concurrencia competitiva sirven a un triple interés:

a) el interés público en que obtenga plaza el más idóneo (mayor mérito y/o capacidad demostrada);

b) el interés en que se valore el mérito o razones de quien los tiene, y

c) el interés de que no se valore a quien no lo tiene. Ese objetivo interés es el que debe presidir todo procedimiento competitivo: acceso al empleo público, obtención de puesto de trabajo, adjudicación de subvenciones o premios, adjudicación de contratos o concesiones, etcétera.

Pues bien, la clave de la garantía jurisdiccional es que no se altere la pretensión o solicitud en vía administrativa con lo que ahora se pide en vía jurisdiccional. Si se pide la anulación de una adjudicación de plaza, puesto, ayuda o contrato, y se reitera la misma petición en vía jurisdiccional, nada debe impedir que en esta sede jurisdiccional se enriquezcan los motivos impugnatorios cuando el recurrente ha recibido el expediente, y cuenta ya con abogado y ha examinado los ángulos, y verificado quizá que, no solo el tiene más razones sino que el adjudicatario no las tenía.

Solamente si el demandante ejerciera una pretensión distinta de la anulación del nombramiento del competidor habría que comenzar solicitándolo a la Administración, lo que no es el caso. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso (SSTSs de 22 de Enero de 1.994, 2 de Marzo de 1.993 , 30 de Marzo de 1.992 y 11 de Septiembre de 1.991, entre otras muchas); solamente si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos, o cuando se plantean cuestiones nuevas pero no cuando se limita a agitar motivos nuevos de impugnación del única acto impugnado.

De ahí que entiendo que la sentencia de la sala tercera en este particular incurre en un excesivo rigor formalista, que bloquea la tutela judicial efectiva del recurrente, a quien no puede obligársele en vía administrativa a examinar y acceder punto por punto, y mérito por mérito, a la valoración propia y ajena, bajo la espada de Damocles de la preclusión o imposibilidad de alegarlo después. Basta pensar que en vía administrativa no se está en la misma posición que en vía jurisdiccional: a) El plazo de recurso es un mes, distinto de los dos meses del recurso jurisdiccional frente a actos expresos, o sea, menos tiempo en vía administrativa para estudiar y analizar; b) No es preceptivo abogado en vía administrativa y sí en vía jurisdiccional, por lo que no ven lo mismo los ojos de un lego que de un letrado; c) En vía administrativa se accede a la vista del expediente pero no se obtiene el acceso íntegro ni existen las herramientas procesales para garantizarlo propias del cauce jurisdiccional; d) El recurso administrativo es un privilegio para la administración que no puede volverse en una ventaja en contra del particular, sujeto a una suerte de «aquí te pillo, aquí te mato». No puede admitirse que «el que calla en vía de recurso administrativo, consiente la tropelía y renuncia a alegarlo en recurso contencioso».

Es más, debemos tener presente que en materia de empleo público, ya se trate de acceso o provisión, está en juego el derecho de acceso en condiciones de igualdad del art. 23.2 CE, por lo que la eventual nulidad de pleno derecho no debe admitir relajo en su control y verificación, ni mucho menos una suerte de “convalidación empírica” al considerar que si el recurrente se olvidó de detectarla en vía administrativa, ya no puede hacerlo en vía jurisdiccional. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015 (rec.2875/2013), que comenté con redoble de campanas en su día, cuando se ataca la puntuación del adjudicatario de una plaza “no puede considerarse que constituya una alteración del objeto del proceso, que es en lo que consiste la desviación procesal”. O como lúcidamente precisa la STS de 21 de noviembre de 2012 (rec.961/2020):“Pues bien, ni cabe reprochar a la recurrente que no impugnara o cuestionara los resultados reflejados en la primera lista de aspirantes admitidos ni cabe negarle su derecho a que, una vez modificada aquélla a resultas de la estimación de un recurso de alzada que empeoraba sustancialmente la situación de la recurrente en el proceso selectivo, se abriera para ella el momento de promover la revisión de la puntuación, no sólo del aspirante que interpuso el recurso de alzada -como erróneamente sostiene la Sala- sino de cualquier otro que, ahora que ella había sido excluida, se encontrara dentro de la lista de aspirantes seleccionados ya que, en definitiva, no se le puede negar su derecho a defenderse y a cuestionar el resultado de un proceso selectivo que arroja, por primera vez, un resultado desfavorable para ella en la única vía posible, esto es, la judicial toda vez que tanto la resolución del recurso de alzada como las sucesivas Órdenes adoptadas y también impugnadas por la recurrente ponían fin a la vía administrativa».

En esta línea, es curiosa la comentada sentencia de la Sala tercera que se aparta del principio pro actione y proscripción de indefensión, manejado en la importantísima doctrina sentada sobre idéntico telón de fondo, mutatis mutandis, por la STS de 7 de mayo de 2019 (rec. 197/2017), que se enfrentaba al supuesto de quien recurre la adjudicación de un puesto de trabajo y el adjudicatario que se persona como codemandado utiliza como defensa el ataque, aduciendo que se había valorado mal y excesivamente al demandante. Nótese que en este último caso estaba en juego la circunstancia de que el adjudicatario consintió en vía administrativa y no se quejó de la puntuación del que luego se presentaría como demandante. Pese a ello, la sentencia no se escuda en barreras procesales, o en que no se sorprenda al demandante con este alegato, sino que lo aborda desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva de forma espléndida:

En primer lugar, es menester aclarar que vamos a examinar las pretensiones de sentido contrario de las partes, incluyendo entre ellas las de la Sra. Adriana de que se minore la puntuación asignada al recurrente por dos conceptos pues, ciertamente, tiene derecho a defenderse discutiendo la valoración que se hizo de los méritos del actor ya que, de otro modo, se le causaría indefensión.
En efecto, como bien dice, no podía impugnar la resolución del concurso, pues le fue favorable y si ahora no pudiera cuestionar la calificación que se le dio al Sr. Luis María se le causaría perjuicio ya que está en discusión la adjudicación que se hizo en su favor de la plaza convocada. La Sala, en supuestos semejantes a este, ha considerado ya que la posición del recurrido cuando se enjuicia un procedimiento de concurrencia competitiva no puede limitarse a la defensa de la actuación de la Administración, sino que su derecho a la tutela judicial efectiva comprende la revisión de aspectos no cuestionados por la demanda pero que inciden directamente en la decisión del litigio de manera que, de no llevarla a cabo, le dejarían indefenso».

En definitiva, la sentencia comentada, con sus claroscuros, está llamada a ser guardada celosamente por los administrativistas y a formar parte del Vademécum de Oposiciones Concursos (actualizado a 2022, Amarante), cuando su doctrina alcance el rango de doctrina casacional, pues las cuestiones tratadas lo merecen ya que afectan a la generalidad de personas que pueden participar en procedimientos competitivos, no solo de empleo público sino de subvenciones o contratos, por ejemplo.