Tradicionalmente – finales del pasado siglo, que no está tan lejano- en materia de oposiciones imperaba el férreo dogma de la igualdad en los ejercicios de llamamiento para celebración simultánea: todos a examinarse en unidad de acto, con el mismo ejercicio y condiciones, de manera que si algún infortunado aspirante sufría un accidente, epilepsia o tsunami, sería eliminado «sin culpa» conobligación de soportar las calamidades en solitario.
Sin embargo, en las dos últimas décadas se fue abriendo la tendencia jurisprudencial (con el goteo de la benevolencia de las convocatorias o tribunales calificadores) a ir considerándose fuerza mayor las situaciones que humanamente no eran imputables al aspirante (accidentes incapacitantes, embarazos incompatibles con la realización ese día de las pruebas, etcétera), y así se reflejó en el Vademécum de Oposiciones y Concursos (Amarante,2022).
Ahora hemos tenido ocasión de asistir a un parto doble de buena jurisprudencia.
Por un lado a la cuestión casacional afrontada por la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2023 (rec.146/2022) sobre la incidencia de la fuerza mayor derivada de condiciones climatológicas que impedían el transporte aéreo de aspirantes canarios para la realización de pruebas selectivas en la península.
Y por otro lado, a la también próxima sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 14 de diciembre de 2022 que afronta la impugnación de los cambios adoptados en pruebas selectivas ya iniciadas, de presencial a distancia, por el estallido del Covid19.
Veamos como zanja cada Tribunal la cuestión de su respectiva incumbencia.
I. Por lo que se refiere a la Sala tercera del Tribunal Supremo español, comienza advirtiendo que “Nuestra decisión, por tanto, se mueve en el plano de la determinación de los efectos que se derivan de tales circunstancias, propias de la fuerza mayor, en relación con las facultades que corresponden al tribunal calificador”.
Dicho esto, pasa a exponer su discurso lógico y jurídico.
Primero, aprecia la fuerza mayor en el caso planteado. La calima o fenómeno atmosférico canario que impide el despegue de aviones hacia la península:
Esta Sala considera que efectivamente concurren las circunstancias propias de la fuerza mayor que establece el artículo 1105 del Código Civil, que exonera, como regla general en las obligaciones, la responsabilidad «de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables». Y en el caso examinado se trata de un fenómeno atmosférico, calima, que, aunque previsto, resulta inevitable. De tal modo que el cumplimiento del deber de presentarse al ejercicio no resultó posible por razones completamente ajenas a la voluntad del afectado, que aunque se había provisto del correspondiente vuelo a Madrid para realizar el ejercicio, no puede llevar a cabo tal desplazamiento, por circunstancias que están fuera de su órbita de decisión.
Después, la Sala encomienda la responsabilidad de la decisión al Tribunal calificador, pues aunque las bases no contemplaban el supuesto, es quien tiene la potestad de resolver las incidencias, pero eso sí “de forma adecuada y proporcionada las circunstancias concurrentes. Adecuación y proporcionalidad que no se han vulnerado en este caso”. Y así razona:
Sobre el tiempo disponible para preparar el ejercicio, diferente según los aspirantes:
Así es, la solución adoptada por el tribunal calificador no resulta tampoco lesiva de los artículos 14 y 23.2 de la CE, pues ha permitido realizar el segundo ejercicio a todos los participantes, unos en la fecha fijada con antelación, y otros unos días mas tarde. Téngase en cuenta que la selección no consta de un sólo ejercicio, sino que estamos ante un proceso selectivo compuesto por varias fases y diversos ejercicios.
Los beneficios que la recurrente aduce derivados del aplazamiento del segundo ejercicio 10 días, tales como el mayor tiempo de estudio y mayor conocimiento del desarrollo del ejercicio sobre la nota del aspirante 905, en la realización del ejercicio, forzosamente han de ser considerados conjuntamente con la incertidumbre que tuvieron que sobrellevar los aspirantes de Canarias afectados sobre la efectiva realización del ejercicio, por la incidencia de la calima, y las correspondientes gestiones que debieron llevar cabo para acreditar la imposibilidad de realizar ese ejercicio, por la cancelación de su vuelo. De manera que no se aprecia una situación de desigualdad entre los participantes procedentes de las distintas Comunidades Autónomas, que haya ocasionado una lesión del derecho a acceder a funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la CE, tan sólo la adaptación, con la cobertura y las herramientas que proporcionan las bases de la convocatoria, del desarrollo de los ejercicios de la fase de oposición, a los fenómenos atmosféricos sobrevenidos.
Sobre la diferencia de complejidad del ejercicio aplazado respecto del realizado temporáneamente:
El alegato esgrimido por la parte recurrente en relación con el ejercicio aplazado y realizado el día 4 de marzo, aduciendo que tuvo una menor complejidad que el celebrado el día 23 de febrero, carece de la justificación necesaria (…) toda vez que se fundamenta sobre meras presunciones y sospechas, sobre la dificultad del examen por la extensión en la formulación de las cuestiones, o por su contenido. En fin, los resultados de los ejercicios, según la Comunidad Autónoma de procedencia, pueden obedecer a muy diversas razones, y el alegado esgrimido tampoco proporciona un criterio certero que avale la desigualdad alegada, ni pone de manifiesto una justificación suficientemente fundada al respecto.
Y finalmente utiliza la palanca de la proporcionalidad:
Cualquier solución contraria a la adoptada hubiera afectado gravemente el principio de proporcionalidad, pues podría haber llegado a truncar el proceso selectivo para los participantes de una Comunidad Autónoma, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad, con una evidente vulneración del artículo 23.2 de la CE. Por no citar la grave perturbación, con consecuencias diversas, derivada del aplazamiento para todos los participantes que ya se habían desplazado a Madrid, y que tenían su peripecia profesional y vital adaptada a las fechas inicialmente fijadas.
Con ello, la Sala tercera sigue en la loable línea de admitir situaciones similares, donde la fuerza mayor objetiva, y el tremendo interés en liza, lleva a considerar razonable y proporcionada la medida de aplazamiento del examen, por mucho que formalmente sea distinta la prueba y en fecha distinta.
A mi juicio, bastaría con empatía judicial para solventar el litigio, y especialmente con la técnica de levantar el velo de intereses de Raws. O sea, si los recurrentes que se oponián al aplazamiento, hubieran sufrido c¡omplicación similar..¿acaso no hubiera reclamado examinarse otro día?.
II. En cuanto al Tribunal General de la Unión Europea dictó sentencia el pasado 14 de diciembre de 2022 (T.312-21)sobre el recurso de un aspirante a unas plazas cuyo procedimiento selectivo se inició antes de la pandemia y tras brotar, el Tribunal selectivo (ESPO) dispuso cambiar la modalidad de examen de la entrevista presencial para pasar a su realización a distancia por medios electrónicos.
Así, el Tribunal General recuerda:
que, debido al estallido de la pandemia de COVID19, la EPSO tuvo que interrumpir y suspender durante el procedimiento todas las actividades de su centro de evaluación, a partir del 6 de marzo de 2020, con el fin de garantizar todas las medidas de precaución adecuadas. A continuación se recuerda que, al reanudarse el procedimiento de selección pese a la pandemia, no era posible, por razones de salud pública, organizar en un corto plazo las pruebas de manera presencial en las instalaciones de la EPSO y que, finalmente, para poder completar la oposición en un plazo razonable, la EPSO había decidido organizar la realización en línea (a distancia) de las pruebas inicialmente previstas en el centro de evaluación.
59 Por lo tanto, la EPSO se encontraba en una situación de fuerza mayor que imposibilitaba una planificación fiable de las pruebas debido a la imprevisible evolución de la pandemia a partir del 6 de marzo de 2020 y con escasa probabilidad de que se reanudara el procedimiento de selección en otoño de 2020 en condiciones similares a las vigentes antes del estallido de la pandemia de COVID19. En el ejercicio de su amplio margen de maniobra y de las facultades que le confiere el artículo 7, apartados 1 a 3, del anexo III del Estatuto, por una parte, la EPSO podía, pues, considerar que era necesaria una adaptación de las modalidades de las pruebas de la oposición, con el fin de garantizar la continuación del procedimiento, preservando al mismo tiempo la salud de los candidatos y para limitar los posibles efectos perjudiciales causados por la suspensión o la reanudación de tal procedimiento tanto para los candidatos como para la institución correspondiente. La EPSO, por otra parte, podía decidir que esta adaptación debía realizarse únicamente en la medida en que fuera estrictamente necesaria a la luz del objetivo mencionado»
Añade el dato de que de los 385 aspirantes, ya se habían examinado 289, por lo que:
«Procede señalar que, en estas circunstancias, la EPSO se esforzó por tener en cuenta el interés de estos candidatos que ya habían realizado las pruebas, la mayoría con respecto al número de candidatos inscritos, en no tener que presentarse de nuevo, interés que exigía que se respetaran las pruebas realizadas en un principio y los resultados obtenidos en ellas antes de la suspensión del procedimiento de selección. Por eso, precisamente, consideró que la solución consistente, para todos los candidatos, en la realización de nuevo a distancia de todas las pruebas habría sido desproporcionada y contraria a los principios de proporcionalidad y de buena administración en relación con el interés de dichos candidato»
Me quedo con la naturalidad con que el Tribunal Europeo maneja los principios de racionalidad, proporcionalidad y buena administración. Valiosos en buenas manos…pero peligrosos en otras.
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