Cuando la administración ejerce potestades ejecutorias, frecuentemente dicta un previo requerimiento, con indicación de plazo, objeto y advertencia de ejecución subsidiaria al destinatario de la orden. P.ej. desahucio de bien demanial, requerimiento de demolición de edificación ilegal, etcétera.
Cuando el afectado recibe ese requerimiento, suele plantearse al abogado la cuestión de si es posible su impugnación autónoma, o si por el contrario, se trata de un acto de trámite y lo que puede impugnarse son lo actos dictados como consecuencia de su incumplimiento (multa coercitiva, orden de demolición, etcétera). No es trivial su importancia, puesto que la administración debe indicar correctamente el pie de recursos y el abogado debe acertar con la vía impugnatoria más adecuada y menos costosa.
Pues bien, la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2023 (rec.979/2022) se enfrentó a la interesante cuestión casacional relativa a:
si ese apercibimiento previo tiene naturaleza de acto de trámite cualificado a los efectos de poder interponerse contra él los recursos administrativos y, de forma subsidiaria y en su caso, poder impugnarse en vía contencioso-administrativa.
En el caso concreto, se trataba de la revocación de una concesión sobre dominio público y se requería a la concesionaria para que procediese a la demolición de la misma con advertencia de que, caso de no ejecutarse voluntariamente por las titulares, la Administración estaba legitimada para su ejecución forzosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la actual Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas;
Sin embargo, la Sala tercera elude fijar doctrina casacional por considerar que “no puede considerarse el recurso como una declaración meramente interpretativa de los preceptos a que se refiere la cuestión casacional, sino que estos deben examinarse a la vista de las pretensiones”, de manera que si la sentencia recurrida no pivota sobre tal cuestión, el Tribunal Supremo como Pilato se lava las manos y no fija doctrina.
En fin, a mi juicio y creo que también para las partes y a la comunidad jurídica, lo relevante no es que la doctrina casacional tenga utilidad o anclaje en el caso concreto, sino dar respuesta al interés casacional objetivo declarado por auto sobre tal cuestión, lo que debería llevar a pronunciarse con claridad y no esperar a que llegue un nuevo recurso con el mismo telón de fondo, y que entonces la sala tercera considere que ha llegado la hora de fijar doctrina.
Quizá sería bueno que la Sala tercera fijase doctrina casacional sobre el abordaje de las cuestiones casacionales:”Si una vez declarada una cuestión de interés casacional por auto de admisión, puede eludirse la respuesta expresa so pretexto de que no tiene interés para el caso zanjado por la sentencia recurrida, si existe interés general para fijar doctrina”.
Así y todo, entre líneas u obiter dicta, la sentencia permite extraer un pequeño fruto, cuando asume el razonamiento de la sentencia recurrida en cuanto afirma «que el requerimiento de ejecución voluntaria » vendría a constituir una mera comunicación o acto de trámite no cualificado y por ello no susceptible de impugnación independiente«, siempre que, conforme a la sentencia, «trajera causa y se atuviera estrictamente al contenido de un acto o decisión administrativa ordenando la demolición y notificado en forma. En líneas generales, el esquema es el mismo conforme a las distintas normativas sectoriales -sean sobre urbanismo y medio ambiente, aguas, costas y puertos etc- partiendo de las prescripciones generales de régimen jurídico y procedimiento administrativo común».
Con ello, y dado que el requerimiento nada añadía al acto o decisión que ordenaba la demolición (no innovaba) la sala tercera admite que “la declaración de extinción de una concesión como la de autos constituye título bastante para la ejecución en los términos declarados en dicha resolución revocatoria. Conforme a esa premisa el recurso administrativo –más aun el jurisdiccional–, serían inadmisible por tratarse de un mero acto de trámite”. O sea que “la revocación es título suficiente para iniciar el procedimiento de ejecución y, por tanto, que el mero apercibimiento de ejecución voluntaria tiene naturaleza de acto de trámite no recurrible de manera autónoma”.
Bueno es saberlo. Un viaje para el que pocas alforjas hacían falta. Que un acto reiterativo o indirectamente confirmatorio de otro anterior, que se limita a ejecutarlo en sus mismos términos, es un acto de trámite no recurrible. Así y todo me queda la duda de lo que sucede cuando como es habitual ese requerimiento fija un plazo (el cual, por breve o por causa justa puede resultar inatendible, o no ajustado a la norma). Y es que en derecho, más vale una vez rojo que ciento colorado, o sea más vale dejar bien cerrada las cuestiones que dejarlas entreabiertas por sutilezas formales.
El BOE de 1 de marzo publica dos leyes (leyes 3 y 4 de 2023) que modifican con textos diferentes el art. 16,1,c) del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, ¿Cuál de los dos textos está en vigor? ¿Nadie se lee lo que aprueban? Ni 350 diputados, ni más de doscientos senadores, letrados de las Cortes, asesores…
Para el correcto enfoque y entendimiento de la cuestión controvertida resulta oportuno sacar a escena estas dos ideas.
Una, que el procedimiento administrativo de ejecución forzosa es un procedimiento DISTINTO del precedente (procedimiento administrativo de declaración) en que se ha dictado la resolución a ejecutar (título jurídico habilitante).
Dos, que su apertura REQUIERE de: a) un título jurídico habilitante debídamente adoptado y notificado al ejecutado -art. 97 Ley 39-2015-; b) un requerimiento/apercibimiento previo de ejecución debídamente acordado y comunicado al afectado -art. 99.2 Ley 39-2015-, que busca facilitar la ejecución voluntaria (aunque sea amenazando ¡que viene el lobo Administración!), favorecer la economía -procesal y de medios-, evitar abusos o desproporciones y viabilizar, en suma, el principio de buena administración.
Sentado lo anterior, cabría, al menos desde un punto de vista teórico, impugnar la apertura de la ejecución forzosa por: 1) la falta, deficiencia o previa suspensión de la resolución administrativa -título ejecutivo- que le sirve de soporte -art. 98 Ley 39/2015-: lo que podría dar lugar a que estuviéramos ante una nulidad de pleno derecho de la resolución que la acuerda -art. 47.1 e) Ley 39/2015- o ante una vía de hecho -arts. 25.2, 32.2 y 31.2 LJ-; 2) la ausencia, defecto o falta de notificación del requerimiento previo derivado de la misma: lo que si consideramos a éste como trámite legal esencial, cuya ausencia o defecto causa indefensión o perjuicio irreparable -arts. 112 Ley 39/2015 y 25.1 LJ-, determina que quepa su recurribilidad autónoma; y si entendemos lo contrario, implica que estamos ante una irregularidad que solo puede ponerse de manifiesto y recurrirse -a lo sumo- «por derivación» cuando se impugne la resolución final del procedimiento.
Siguiendo la lectura entre líneas de la sentencia que hace Sevach, el Alto Tribunal parece querer decantarse por una doctrina contraria a la recurribilidad autónoma del requerimiento previo aunque, eso sí, con matices y remisión a casuística. Personalmente creo que el apercibimiento previo no es, ni debe ser considerado como un mero formulismo. Que si existe legalmente es porque siempre es exigible. Que tiene sustantividad propia. Y que una comprensión del mismo lógica, finalista, integrada y coordinada con los principios sustentadores de la actuación administrativa -art. 3 Ley 40/2015- y los derechos de los administrados -arts. 53 y 13 Ley 39/2015- permite defender su caracter esencial y recurribilidad autónoma.
P.D. Si el legislador ha introducido al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia como criterio para decidir sobre la admisión del recurso -art. 88.2 a) LJ- no se comprende que, una vez admitido un recurso por tal razón, no se entre a dictar doctrina.
¡Espléndido,Felipe! Qué finura jurídica…Me encanta tu orden y rigor expositivo, que además enseña. Gracias
Estimado y admirado maestro. Me limito a intentar llevar a la práctica la enseñanza y el estilo de su escuela –la chavesiana-: a veces torpemente, lo sé; otras, con algo más de tino; pero siempre desde la exigencia y el compromiso intelectual sincero por intentar aportar algo a través de la forma y/o el fondo de mis comentarios. Por eso las gracias eternas (más allá de que el abrazo de sus palabras -generosas hasta el exceso- sea para mí todo un regalo) solo pueden ser para usted, querido José Ramón, porque lo que escribo es deudor impagable y espejo reflejo de lo que leo (su «DelaJusticia» y su «Vivo y coleando»).
Buenas tardes,
Leyendo su magnífico comentario sobre esta insulsa sentencia del Alto Tribunal, me ha venido a la mente una sentencia que usted comentó (STS de 9 de febrero de 2023. Rec 2514/2022) donde se aborda la cuestión de si el requerimiento previo a la ejecución forzasa se trataba de un acto de trámite, por tanto, irrecurrible o se trata de un acto de trámite cualificado permitiendose su recurribilidad. En ese sentido el Alto Tribunal falló determinando que se trata de un acto de trámite y por ende, insusceptible de recurso, salvo que el propio generase indefensión o perjuicios de imposible o dificil reparación.
Con las dotes inexpertas de un estudiante de derecho, considero que dicha sentencia podría aplicarse al presente litigio al tratarse ambas del requerimiento previo a una ejecución forzosa del acto por la Administración, salvo que usted me corrija, a lo que estaría encantado.
Un abrazo y gracias por su pasión por el derecho.