El Tribunal Supremo abre la puerta a que las sociedades públicas gestionen procedimientos administrativos por personal laboral

Siempre he afirmado la enorme utilidad de las sentencias que resuelven cuestiones de interés casacional, pues de un plumazo zanjan “urbi et orbe” cuestiones jurídicas complejas y prestan servicio a la seguridad jurídica fijando una suerte de la vieja “doctrina legal” ahora rebautizada como “doctrina casacional”.

Sin embargo, su mayor virtud (seguridad) se convierte en su mayor riesgo, cuando tal doctrina se fija en relación con cuestiones capitales, si se hace sobre bases jurídicamente dudosas.

Es el caso de la reciente sentencia de la sala tercera de 12 de abril de 2023 (rec. 8778/2021) que se pronuncia sobre una cuestión de enorme interés para administrativistas y ciudadanos, aunque fijando una doctrina que a mi modesto juicio resulta débilmente fundamentada, o más bien con forzado sesgo benevolente. He de decir que, conforme leía la sentencia, mi preocupación aumentaba, al descubrir grietas en el razonamiento, aunque al menos me reconfortó comprobar que el voto particular de Eduardo Calvo Rojas resultaba convincente y jurídicamente impecable.

No se pierdan la cuestión (importante), la doctrina (endeble) ni el voto particular (claro y sólido). Pasen y vean.

Resumiremos los antecedentes del asunto, sin grandes detalles, para evitar que lo accesorio oculte lo principal.

Para atender las solicitudes de indemnización por las limitaciones sobrevenidas a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor (VTC), se estableció el procedimiento regulado en el Real Decreto Ley 13/2018, que debía reclamarse, tramitarse y resolverse por la Dirección General de transporte Terrestre.

La Administración se tropezó con más de 15.000 solicitudes. Sobrepasada por el aluvión, encomendó la tramitación del procedimiento administrativo al personal de la sociedad mercantil estatal INECO, que realizó el examen de documentación, requerimientos, verificación y propuesta de resolución. Una vez dictada la resolución por autoridad o funcionario público, el eventual recurso de reposición potestativo era igualmente informado por la sociedad mercantil.

Pues bien, una sociedad mercantil recurrió ante la sala contencioso-administrativa del TSJ de Madrid, que dictó sentencia estimatoria del recurso apreciando la nulidad de lo actuado por falta de procedimiento al haberse asumido labores de funcionario por personal laboral, apoyándose en la precedente sentencia de la sala tercera de 14 de septiembre de 2020 (5442/2019) que reservaba la tramitación de expedientes sancionadores a personal de las Administraciones Públicas.

Recurrida dicha sentencia, se admitió como cuestión casacional si esa doctrina de reserva de gestión administrativa en favor de funcionarios, es aplicable a «los procedimientos administrativos no sancionadores en cuya tramitación intervienen personas o entidades externas a la Administración». El recurso de casación es estimado por la sentencia de la Sala Tercera que comentamos y que fija la siguiente doctrina:

En respuesta a la cuestión de interés casacional planteada procede señalar que, en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tiene la consideración de medio propio de la Administración. Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin procedimiento.

Nada más leerla, sentí un escalofrío que fue seguido de un torrente de pensamientos.

Primero. Nada impide la obtención por sociedades y sujetos privados las ACTUACIONES MATERIALES Y TÉCNICAS, pero en modo alguno actuaciones jurídico-administrativas, de calificación y propuesta, que son típicamente reservadas a personal funcionario, pues requieren objetividad, especialización y garantía de responsabilidades de los actuantes. Ese es el sentido del art. 9.2 del EBEP que reserva a los funcionarios las potestades públicas, sin distingos :«En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».

Sin embargo, la sentencia comentada recorta esta reserva pues considera que puede obviarse la intervención de funcionarios públicos, aunque se trate de potestades públicas no sancionadoras y aunque suponga atribuir gestión burocrática o administrativa del procedimiento (o sea, que nada impide que la gestión de procedimiento administrativo se encomiende a personal laboral de sociedad pública, algo que resulta difícil extraer de la literalidad y finalidad del precepto transcrito).

¡Vaya, vaya! Y yo que pensaba que los funcionarios eran los señores del procedimiento administrativo y que el legislador permitía la contribución de personal laboral con aspectos materiales o técnicos, como deriva de la concesión a las encomiendas de gestión y similares.

El voto particular va en esta línea cuando afirma «“Pero es importante señalar que el auxilio que se permite recabar en estas normas a las que acaba de referirme no es para la tramitación de los procedimientos administrativos -ni, desde luego, para la resolución-, sino, únicamente para «la realización de actividades de carácter material o técnico» (caso de la encomienda de gestión) o para la ejecución de «prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios» (caso de los encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados)».

Segundo. Las razones coyunturales de falta de efectivos funcionariales no son justificación para acudir a personal laboral. En efecto, la eficacia (art.103 CE) no puede afectar a la legalidad ni a la igualdad de garantías en los procedimientos (art.14 CE). Las razones de urgente y extraordinaria necesidad explicaron que se dictase el Decreto Ley que regulaba tales solicitudes de indemnización, pero esta norma no autorizaba a que a su vez, la Administración eludiese el mandato de tramitación administrativa por razones de eficacia.

O sea, a partir de ahora, por ejemplo, si la administración tributaria se encuentra con un yacimiento de fraude masivo, como no tiene suficientes funcionarios de gestión e inspección, podrá encomendarse al personal laboral de una sociedad pública que les tramite los procedimientos y haga las propuestas.

¡Caramba! Y yo que pensaba que las normas de orden público, de competencia irrenunciable y de procedimiento, no estaban supeditadas en su fuerza a la condición de que “salvo que exista urgencia o razones prácticas que aconsejen su inaplicación”.

El voto particular afirma que “Baste citar, entre otros, el artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público («1. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes. La delegación de competencias, las encomiendas de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén»)

Tercero. Lo que requiere poco comentario es la afirmación de la sentencia de que dado que la sociedad mercantil estatal pertenece al “sector público institucional” ,“no puede considerarse ajena a los principios y reglas de la ley de procedimiento administrativo a las que están sometidas, ni su actividad al tiempo de tramitar los expedientes que le han sido encomendados puede descartarse como un verdadero procedimiento administrativo”.

¡Caracoles! Las sociedades mercantiles públicas están sometidas a la regulación plena – principios y reglas- de procedimiento administrativo.

Cuarto. Otro argumento que no tiene desperdicio, o quizá encierra lo contrario, es el relativo a que la falta de tramitación administrativa por funcionarios se suple por el dato sanador de que el Director General asume la responsabilidad de la decisión final; o sea, miel sobre hojuelas, pues ya no importa que la gestión, informe y propuesta venga de la sociedad pública.

¡Cáspita! O sea, que no importan los informes ni los requerimientos, ni quien hace la propuesta, ni la formación o garantías de reclutamiento de los que los hacen. Además en el caso planteado se admite con naturalidad que el único control que efectuaba la Dirección general “era por muestreo”, o sea, “a quien Dios se la de, San Pedro se la bendiga”.

El voto particular aclara:«Siendo esa la entidad y trascendencia de lo que se decide, no cabe afirmar que la Administración ha ejercido un control efectivo sobre la resolución que se adopta en cada procedimiento teniendo en cuenta que, como deja señalado la sentencia recurrida en casación, «el único control previsto sobre las resoluciones definitivas elaboradas por INECO para ratificar su idoneidad consistiera en un simple muestreo de un número aleatorio de resoluciones, cuya cuantía se desconoce por completo. Frente al parecer de mis compañeros, no creo que pueda calificarse como «control efectivo» por parte de la Administración el que se lleva a cabo mediante un simple muestreo de un número aleatorio de resoluciones. Y no habiendo constancia de la entidad cuantitativa de esa muestra aleatoria que es objeto de revisión, a efectos de considerarla más o menos representativa, parece indudable que la acreditación de este dato habría correspondido a la Administración.»

En definitiva, a mi modesto juicio, admito que esta doctrina casacional – por encima  de mi ligereza expresiva al servicio de la amenidad– está razonada en derecho, aunque personalmente me resulta preocupante pues me temo que la misma va más allá de resolver el caso concreto, pues autoriza que, so pretexto de problemas coyunturales pueda excluirse de la responsabilidad de funcionarios públicos “el ejercicio de las competencias y la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes”. ¡ Casi nada!

O sea, se acaba de validar jurisprudencialmente algo así como el viejo parágrafo de la dictadura, para que el ejecutivo o administración, so pretexto de urgencia o eficacia, pueda arrebatar bloques de materias o asuntos de la competencia administrativa y del procedimiento administrativo, para atribuirlo prácticamente in totum, a personal laboral de sociedades mercantiles públicas. Con tal de dejar la ratificación, estampillado o visto bueno a un funcionario, solucionado. No importa la formación ni garantías de quien opere a corazón abierto, si las costuras finales las cose el cirujano público.

Quiero creer que esta sentencia es un borrón de buen escribano, y cuya doctrina será rectificada.

En fin, confiemos en el viejo dicho de que “el voto particular de hoy es la sentencia del mañana” … antes de que sea tarde.

Y si se va a tomar el sendero de desmantelar el derecho público, primero, porque el legislador excluye de la jurisdicción contencioso-administrativa determinadas actuaciones (caso de la entrega a la jurisdicción social de la impugnación de convocatorias de acceso a personal laboral, o el de atribuir a la jurisdicción mercantil el enjuiciamiento de las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas, por ejemplo), y segundo, porque la jurisprudencia contencioso-administrativa degrada la fuerza de aplicación de las normas de competencia y procedimiento administrativo apostando por el territorio líquido de las sociedades estatales y del personal laboral, debemos ser cruelmente prácticos. Migremos del sistema administrativo francés al sistema sajón. Borremos la existencia de un interés público merecedor de protección singular. Enterremos el derecho administrativo, dejemos el interés público en manos privadas, y así no confundiremos a los juristas ni a los ciudadanos ¿A quién le importa?

NOTA SOCIAL.- El próximo jueves, 11 de mayo de 2023, tendré ocasión de intervenir en el XX CURSO SOBRE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. CANTABRIA, 11 y 12 de mayo de 2023, con la ponencia: «Tres efectos jurídicamente radioactivos: El efecto cascada de la invalidez de planeamiento; el efecto dominó de las convocatorias nulas; y el efecto paralizante de la ejecutividad cuando se solicita la suspensión en vía de recurso administrativo y jurisdiccional». Aquí está el Programa, que incluye otros ponentes. Inscripción gratuita.

¡Nos vemos!