Criterios de desempate en la obtención de empleo

En el ámbito del empleo público imperan, como es notorio, los principios de igualdad, mérito y capacidad. Eso impide, según consolidada jurisprudencia, que un tribunal calificador de oposiciones o concursos para obtener la condición de funcionario o trabajador de la administración pública, llegado a la fase final, opte por realizar un sorteo para determinar quien obtendrá finalmente la plaza. Es más, ni siquiera la convocatoria podría incorporar el sorteo como técnica de desempate, siendo más adecuado que la convocatoria fije criterios objetivos: la nota obtenida en el primer o segundo ejercicio (que si revelan mérito o capacidad) o la mayor experiencia acreditada en casos de concurso-oposición. Pero insisto, lo que sería inconstitucional sería una base de la convocatoria que entre los aspirantes finalistas decidiese: el sorteo, la edad o la fecha de presentación de solicitudes por ejemplo; en esos casos límites, siempre deberá el tribunal calificador buscar algún dato objetivo en las pruebas o ejercicios que permita desempatar (por ejemplo, llevar la calificación del último ejercicio a decimales, si es preciso con fórmulas regladas), o llegado el caso, hacer uso de su potestad de interpretar la convocatoria para buscar algún anclaje en las bases que permita el desempate.

De ahí la importancia de realizar con precisión las convocatorias porque “buenas convocatorias evitan litigios”, y para ser buenas tienen que agotar todas las hipótesis, porque la realidad es más rica que la ficción (como tuve ocasión de mostrar en el Vademécum de Oposiciones y Concursos, 2022).

Es en este ámbito en el que se ha dictado la reciente sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2023 (rec. 2996/2022) que aborda un caso próximo, pero no coincidente, porque se trata de la impugnación de los criterios de selección adoptados por el Servicio Andaluz de Empleo para asignar trabajadores a ofertas de empleo en los casos de empate de aspirantes, campo en que se contemplaba como criterio de desempate “entre candidaturas que cumplan los requisitos imprescindibles de la oferta y tengan el mismo porcentaje de disponibilidad, será la fecha de solicitud de la ocupación requerida en la oferta; y si la oferta se gestiona sin ocupación, se atenderá a la fecha de inscripción de la demanda, anteponiéndose las fechas anteriores a las más recientes». O sea, se tomaría en cuenta la fecha de solicitud del interesado para desempatar, y un sindicato lo impugnó por considerarlo contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Veamos esta interesante sentencia.

La cuestión casacional a resolver consistía en:

Si, en la selección de los empleados públicos temporales tramitadas a través de los servicio(s) de empleo de las administraciones públicas y por la que basta para la selección el cumplimiento de los requisitos específicos de la oferta de empleo público fijados por el órgano convocante y la disponibilidad, resulta compatible con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad establecer, como criterio de desempate, el relativo a la prioridad de la inscripción de los candidatos en la oferta de empleo público.

Pues bien, la sentencia comentada afina para resolver el caso.

Primero, encuadra cabalmente el litigio:

La labor del Servicio Andaluz de Empleo no consiste en seleccionar a los empleados públicos, sino casar las ofertas con las demandas del mismo en los términos antes resumidos. No le corresponde seleccionar a quienes deban acceder al empleo público por lo que, en principio, no está sujeta a los principios constitucionales y legales que han de presidir la selección de los empleados públicos. Esto no significa, sin embargo, que en su tarea de casar ofertas y solicitudes de empleo pueda actuar de forma que condicione o impida el juego de dichos principios.

A continuación, tras constatar que todas las solicitudes se someten a criterios de valoración objetivos que conducen a idéntica calificación de mérito para ello, considera que no hay fundamento para considerar que tomar como referencia el momento de presentación para el desempate lesione principios constitucionales, pues:

El desempate en virtud de la prioridad en la presentación de la solicitud no se traduce en preferencia para quien no deba tenerla sino entre solicitudes que, desde esos parámetros sustantivos, han recibido una misma valoración. Otra cosa sería que los factores que llevan al empate no respondieran a ellos, pero no es esto lo que sucede según apreciación común de las partes.

En suma, se considera que tal prioridad no lesiona a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que es correcto a nuestro modesto juicio, pues ha de insistirse que no está en juego el acceso al empleo público sino más bien el acceso al empleo privado pero con una intermediación de la administración a la que solo puede exigírsele objetividad y motivación, y eso lo cumple aplicando la prioridad en el tiempo, lo que por otra parte, es un criterio no desconocido en otros ámbitos de la actuación administrativa (ej. concesión de determinadas subvenciones, asignación de espacios de dominio público en concesión o autorización, etcétera).