El instituto del fumus boni iuris tuvo su momentos de fulgor en la década de los noventa del pasado siglo (¡como suena!) gracias al empuje que le otorgaron esos dos gigantes de la ciencia jurídica y de cultura enciclopédica, que fueron don Eduardo García de Enterría y don Francisco González Navarro.
Posteriormente, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (1998) fue más tímida que su compañera la Ley de Enjuiciamiento Civil (2000), y el fumus boni iuris pasó a ser munición muy usada en los escritos de demanda al solicitar medidas cautelares, pero muy poco acogida por la justicia administrativa.
Finalmente, a modo de síntesis, ha quedado relegada como la estrella del cine mudo de “El Crepúsculo de los dioses” (Billy Wilder, 1950) a soñar con su regreso estelar, aunque con fugacísimas apariciones que, en nuestro ámbito jurisprudencial, se ciñen a los casos tasados de nulidad de pleno derecho manifiesta, o actos de aplicación de reglamentos declarados nulos, o actos idénticos a otros judicialmente anulados, o sea, solo provocará la medida cautelar apetecida cuando “apeste el mal derecho”.
Es en estas, cuando asistimos a un reciente auto de la sala tercera del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2023 (rec.535/2023) que nos recuerda donde estamos, al hilo de la solicitud de suspensión de reglamento estatal invocando el demandante en su favor el fumus boni iuris.
Este auto es valioso, por su carácter sobrio, claro y razonado, aunque todo hay que decirlo, siguen en la línea tímida consolidada, sin dar un pasito adelante hacia un uso racional y moderado del instituto que permitiría elevar la justicia real y evitar que la administración, so pretexto de sus ruedas imparables de ejecutividad y ejecutoriedad, provoque situaciones que, por mucho que se gane finalmente el pleito, nunca serán reversibles.
1º Esa apariencia de buen derecho no está prevista en la LJCA. Sí en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de antiguo la viene considerando esta Sala, pero excepcional y restrictivamente y la razón es obvia: significa adentrarse en el fondo del litigio sin prejuzgarlo en el fondo y hacerlo con base en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar. De ahí que la prudencia aconseje como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros.
2º A tal efecto hemos señalado que hay absoluta claridad cuando in ictu oculi , de un vistazo o a golpe de vista, se aprecia bien fundamentada la impugnación de quien pretende la tutela cautelar. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.
3º Así lo hemos acordado excepcionalmente en casos recientes en los que hemos acordado medidas cautelares con base en tal apariencia de buen derecho (cfr. autos de 23 de enero y 29 de junio de 2000, de 16 y 18 de febrero de 2021 o de 21 de marzo de 2022, recursos contencioso-administrativos 8 y 150/2020, 12 y 19/2021 y 272/2022, respectivamente).
El pequeño hallazgo en ese auto radica en que desliza un supuesto autónomo relativo al supuesto de que «sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas»(correspondan con nulidad o anulabilidad, ya se trate de actos o reglamentos). La llave es el carácter «manifiesto» de la infracción.
Como comenté en su día, resulta que las fronteras del fumus boni iuris resultan jurisprudencialmente elásticas. Pues bien, descendiendo al caso que resuelve, la sala rechaza la suspensión del reglamento pues no aprecia “que se trate de que concurra de manera absolutamente clara, a golpe de vista, una manifiesta ilegalidad en lo impugnado”. Es aquí donde radica el quid de la cuestión:
¿Cuándo puede afirmarse que está clara la ilegalidad y que puede dictarse la medida cautelar?
- ¿Cuando esa ilegalidad resulta a los ojos de cualquier ciudadano? O sea, una barbaridad
- ¿Cuándo esa ilegalidad resulta patente a los ojos de cualquier jurista medio? O sea, una torpeza.
- ¿Cuándo esa ilegalidad resulta manifiesta a los ojos de los magistrados que juzgan? O sea, una evidencia fruto de la impresión del juez al efectuar el cotejo de la actuación, con sus conocimientos jurídicos.
Claro que tampoco eso agota supuestos de posible ilegalidad “manifiesta”, pues cabría sopesar otros supuestos que dejan a primera vista, apuntan al claro descarrío y/o desvarío de la actuación impugnada:
- Cuando frente a una demanda manifiestamente fundada, la Administración no se digne contestar ni probar.
- Cuando los vientos europeos o institucionales (Defensores del Pueblo, Consejos Consultivos) proclamen la ilegalidad.
- Supuestos en que exista unanimidad académica y doctrinal en calificar de ilegal actos sustancialmente idénticos.
Soy consciente que no se debe anticipar el resultado del litigio y que a veces la primera impresión — como en el flechazo amoroso— permite vivir un tiempo de ilusión pasajera antes del batacazo. Sin embargo, creo que el fumus boni iuris merecía una aplicación más generosa, siempre motivada, pero generosa. El Estado de Derecho quiere una justicia sagaz, no una justicia del día después ni ciega a la evidencia. Al fin y al cabo, la eficacia de la administración (art.103 CE) es un principio de funcionamiento constitucional pero sin rango de derecho fundamental, mientras que la tutela judicial efectiva (art.24 CE) es un auténtico derecho fundamental que marca el contexto de valoración e impone efectividad en su aplicación así como en las interpretaciones de normas que lo condicionen.
Lo triste es que en la jurisdicción contencioso-administrativa, bien porque el legislador no ha querido dar mayores poderes a los jueces, bien porque éstos se mantienen con prudencia canónica, el abogado se ha acostumbrado a insuflar paciencia a su cliente, y explicarle … que el hecho de presentar una demanda solo es el primer paso en la subida de la montaña, con sus valles y peligros; que por mucho que su asunto se presente claro y por mucho que pague los honorarios y por muy buena que sea la demanda, hay que esperar.
Esperar a la sentencia estimatoria, y esperar a la firmeza de la sentencia estimatoria, y esperar a la ejecución de la sentencia estimatoria. Lo que no hay que esperar es que al fin de la camino la Administración aprenda, pues se sabe segura en el castillo de sus prerrogativas, disfrutando de su ejecutividad y con la dificultad de los recurrentes para obtener la medida cautelar. O sea, la administración juega con blancas y no da tregua.
Por eso, cuando asisto a pronunciamientos judiciales sobre el fumus boni iuris, recuerdo el chiste del andaluz que paseaba por un cementerio, y moviéndose una losa y saliendo un brazo desde dentro, se escucha un grito que dice:«¡Eh, que no estoy muerto!» Y el paseante rápidamente empuja el brazo y lo devuelve al interior, y dice: «Claro que estás muerto, pues lo que estás es mal enterrado…».
Muy interesante.
Esa cláusula de «apertura» la he visto en otros autos del TS, sobre todo cuando no resuelve una casación contra una medida adoptada por otro órgano, sino cuando resuelve él mismo una medida cautelar propia. Por ejemplo, en autos dictados en el RCA 12/2021 (horarios de toque de queda en Castilla-León) o 272/2022 (nombramientos para la Agencia de Protección de Datos).En este último el TS se conformó con el hecho de que la pretensión «presenta indiciariamente un fundamento de fondo serio y razonable».
La semana pasada en Madrid tuve la ocasión de preguntar a una mesa redonda formada por cuatro magistrados de la Sala 3ª acerca de si los tres supuestos clásicos (aplicación de norma inconstitucional, nulidad de pleno derecho o actos semejantes a otros anulados) son meramente ejemplificativos (como siempre he creído) o taxativos (como piensan muchos jueces). La respuesta unánime era que son meramente ejemplificativos y que siempre los han entendido así. Esta cláusula que se viene introduciendo últimamente en los autos viene a confirmar que esa es la idea correcta.
Todo ello sin perjuicio de la lógica cautela en al aplicación de la figura. Para mi tiene un uso extraordinario en el caso de alegaciones meramente jurídicas (sin elementos fácticos) sencillas y claras, cuando la Administración no logra articular ninguna respuesta coherente. Y en especial cuando hay intereses serios en juego por las dos partes, de modo que es preciso indagar el fondo, de ser posible, para no dañar el bien jurídico de quien lleva la razón.
También se da el caso contrario en el fumus boni iuris: El demandante justifica la pérdida de la finalidad legítima del recurso, pero su pretensión de fondo es tan carente de fundamento que la medida se deniega, valorando que no concurre apariencia de buen derecho aunque la LJCA no la exija. Por ejemplo, en un recurso contra la ejecución de un acto ya confirmado por sentencia firme, en que concurre cosa juzgada, y en que no se plantean cuestiones propias de la ejecución sino que meramente se vuelve a atacar el acto por lo ya enjuiciado en su día. Puede parecer raro a primera vista, pero en expulsiones de extranjeros no es infrecuente. Saludos.
Siento no estar de acuerdo pero no me parece lo correcto anticipar el sentido del fallo al decidir medidas cautelares salvo que se trate de supuestos absolutamente evidentes. Algunas solicitudes de medidas cautelares parecen auténticos escritos de demanda.
Lo que hay que anticipar es la sentencia que debería dictarse mucho antes de lo que en la práctica se hace. Dotando de más medios a la justicia o lo que sea necesario.
Aunque, inicialmente, el Proyecto de LJCA establecía que la apariencia de buen derecho era presupuesto de la medida cautelar, al disponer: «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» (art. 124.2). La LJCA, finalmente, suprimió toda referencia al fumus boni iuris (arts. 130.1, 132.2 y cc.).
Ahora bien, comoquiera que hay supuestos en los que, por más que no venga establecido en la ley y no deba prejuzgarse la cuestión de fondo, el humo del fuego purificador del buen derecho es tan intenso que se muestra capaz de deslegitimar por sí solo la prerrogativa exorbitante de ejecutividad de la que parte la Admon (pues su inicial presunción de legalidad y acierto, y, por tanto, su pretendida objetividad de actuación y su recta defensa del interés general, queda/n completamente en entredicho), la jurisprudencia lo utiliza de forma positiva, enlazándolo con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, evitar perjuicios por la demora en la resolución del litigio (art. 130.1, último inciso, LJCA) y no perturbar el interés general (art. 130.2 LJCA), como elemento reforzador de la procedencia de la estimación de la medida cautelar.
Pero, ¿se queda corta la jurisprudencia al ceñir su aplicación solo a los casos de las infracciones groseras que sintetiza Sevach? En mi opinión, sí. De una parte, porque la apariencia de buen derecho puede servir para «desnudar» por sí sola y a los meros efectos cautelares el presupuesto del privilegio de ejecutividad del que se sirve la Administración -arts. 9.1 y .3 y 103.1 «a sensu contrario» y 106.1 de CE-. De otra, porque estamos en sede judicial donde debiera regir el principio de igualdad de partes y garantizarse el dº del demandante a la tutela cautelar efectiva -art. 24.1 CE en relación con el 106.1 CE-. Y, finalmente, porque una cosa es que el fumus boni iuris no esté expresamente contemplado en LJCA, otra, muy distinta, que esté prohibido, y, otra, que pueda/deba entenderse implícitamente incluido (o, en su caso, considerarse inseparable) del periculum in mora y la ponderacion del interés preponderante (elementos normativos de las medidas cautelares).
A mayor abundamiento de todos los razonamientos del artículo y de la propia doctrina del TS, sin pretender ahondar en razonamientos exclusivamente jurídicos, entiendo que no ha de temerse a la medida cautelar, con la debida ponderación del interés particular y los intereses generales, así como la posibilidad de que decaiga la finalidad del recurso: no podemos obviar el atasco existente y el consiguiente e inevitable retraso en dictar la resolución. Quien va a adoptar la suspensión cautelar por la apariencia de buen derecho es, al fin y al cabo, el magistrado(s) que va(n) a dictar la resolución definitiva. Su competencia y capacidad avalan pensar que no se producirán suspensiones de la ejecutividad de modo generalizado ni de modo arbitrario. Considero que una aplicación restrictiva del fumus viene a coartar el margen de decisión de nuestros juzgados y tribunales. Y permitir una aplicación <> obligaría a la Administración -y especialmente a los políticos que dirigen la Administración Local-, a prescindir de ciertos <>, <>, y <> que todos hemos encontrado en la práctica diaria. Muchas resoluciones administrativas adolecen de una debida motivación (acertada o no) o contienen una motivación interesada pretiriendo doctrinas consolidadas. El temor a una aplicación más generalizada de la suspensión cautelar supondría, a mi juicio, un mayor esfuerzo de los jurídicos de la administración, sin la posibilidad de alargar en vía jurisdiccional lo que no quieren (o no pueden) reconocer en vía administrativa.
Se atreverían, v.gr., a resolver un concurso con palmario incumplimiento de las bases o vulnerando el trámite de audiencia tras la valoración, por ejemplo, si estuviese el coco de la suspensión de la ejecución como espada de Damocles. Así acabaríamos con el criterio político de resolver, en todo caso, sabiendo que la resolución firme llegue posiblemente cuando el que decidió ya no esté en el cargo.
Una jurisdicción tradicionalmente antiformalista, debiera replanteárselo por razones de justicia material.
¡Cuanta razón y experiencia tienes!. A veces pienso que medidas cautelares y ejecución de sentencias son ¨sueños de una noche de verano¨, a lo Shakespeare…haciendo que como en su obra, los administrados seamos…»en participantes vicarios de una fiesta aristocrática de la que estaban físicamente excluidos».