Leo la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 (rec. 736/2022) que enjuicia la legalidad del acuerdo del Consejo General del Poder Judicial por el que se efectúan nombramiento de magistrados en el proceso selectivo para provisión de plazas entre juristas de reconocida competencia, y en que se plantean varias cuestiones sobre control del proceso selectivo, todas las cuales son desestimadas por la sentencia.
La batería de motivos de impugnación se estrella contra correlativas razones desestimatorias de la sala, que no tienen desperdicio para la lectura atenta de los administrativistas interesados.
Por mi parte, solamente me detendré en una frase de la citada sentencia que me ocasiona gran perplejidad por lo que dice, por como lo dice, y por la relevancia que tiene. La prueba selectiva a valorar era un dictamen práctico a realizar por los aspirantes, y en este punto afirma la sentencia
“La comparación que realiza individual y personalmente el recurrente de su ejercicio con otros dictámenes de aspirantes aprobados, no merece más comentario que su base es su mera opinión interesada y subjetiva, inadecuada absolutamente para derivar una actuación del Tribunal en su calificación de caprichosa o voluntarista.
El juicio técnico del Tribunal, ya se ha dicho, con un acta general, actas de cada miembro e indicadores, resulta de todo punto correcto y en los parámetros que la jurisprudencia ha indicado.
Ya se ha dicho que no era necesario ni fijar criterios cuantitativos y cualitativos más allá de lo exigido por las bases, ni publicar lo que son mera pautas de corrección interna para unificar los criterios de los miembros del Tribunal.
El carácter de un ejercicio de dictamen, cuando no lo exige las bases, hace innecesario puntuar las preguntas”.
¡Caramba! Hay que ver como se deshoja la margarita del control cuando se trata de valorar supuestos prácticos. Veamos con detalle y sana crítica este criterio.
Volveré a reiterar el fragmento que me resulta crudamente llamativo:
La comparación que realiza individual y personalmente el recurrente de su ejercicio con otros dictámenes de aspirantes aprobados, no merece más comentario que su base es su mera opinión interesada y subjetiva, inadecuada absolutamente para derivar una actuación del Tribunal en su calificación de caprichosa o voluntarista”.
Personalmente, desde un punto de vista doctrinal, no veo razón jurídica sólida para eludir la comparación de ejercicios prácticos, aunque se quede esta comprobación en sus líneas generales. Si se trata de elegir por imperativo constitucional el aspirante de mayor mérito o capacidad, determinar el mejor o mayor, requiere «pesar, contar o medir» e impone necesariamente una “comparación”; si no hay comparación, si se excluye de plano la comparación, se estará bendiciendo la arbitrariedad. Renunciar a comparar es renunciar a motivar. Renunciar a comparar es tratar igual lo que no es igual. Cualquier competición deportiva, premio literario, concurso de belleza, o pago de retribución o ayuda, pasa necesariamente por comparar a los aspirantes si existen pluralidad de llamados y limitación de los elegidos; pero sobre todo para poder explicar sucintamente por qué uno es mejor o preferido a otro (la Constitución quiere el de mayor mérito y/o capacidad). Y no digamos ya, cuando se trata de comparar un dictamen o ejercicio práctico. Ciertamente no debe ningún tribunal calificador llevar la comparación al límite de exhaustividad, pero sí puede y debe un tribunal especializado explicar la razón —o sus razones— por la que un ejercicio le merece mejor valoración que otro. Y si se afirma que el acta “resulta de todo punto correcto” estamos ante una petición de principio, pues habrá que explicar y poner en conexión puntuaciones y expresiones del acta con los correlativos contenidos de los ejercicios cuestionados.
Los psicólogos han demostrado dos cuestiones importantísimas: a) el juicio comparativo es más consistente que el juicio aislado (el legendario Louis L. Thurstone demostró que cuando se pregunta cuál de dos objetos es más pesado, las respuestas son más consistentes y certeras que cuando se pide que se juzgue el peso de un solo objeto; b) el sesgo del evaluador tiene menor margen de elasticidad o arbitrio cuando toma decisiones binarias y sopesando ambas, que cuando se limita a asignar calificaciones aisladas sin molestarse en comparar.
En definitiva y en términos gráficos, un jurado tiene difícil saber la altitud del avión que sobrevuela pero si dos sobrevuelan verán rápidamente cual está más alto y además podrán razonarlo bajo esta perspectiva.
Me viene a la mente un cuento de mi infancia de Las Mil y una Noches. Pensemos en un cuento oriental, en que el visir elige esposo para su hija entre tres pretendientes; el padre podrá explicar a su hija la razón de preferir uno a otro, comparando lo que son, dicen o hacen (con amplitud de criterio) pero lo que resultaría poco o nada satisfactorio sería decirle a su hija, cuando se queje de que le ha adjudicado uno feo y pobre, pese a que otro es más guapo y el otro más rico, que su padre se limite a decirle que se niega a comparar y que su hija tiene “una opinión interesada y subjetiva”. Lo suyo sería decirle con razones el porqué de la elección, quizá razón ajena a la belleza o riqueza, pero algún rasgo tendrá el elegido que los otros no tienen, y ningún empacho tiene que tener en confesarse porque el visir tendrá sus razones (discrecionalidad) pero si no las expone mínimamente, se jugará el respeto de su hija, y del pueblo.
De hecho, me sorprende la sentencia comentada porque en el Vademécum de Oposiciones y Concursos (Amarante, 2022) reflejé varias sentencias de la sala tercera del Tribunal Supremo que enjuiciaban ejercicios teóricos por escrito y supuestos prácticos (algunos de convocatorias de habilitados nacionales) y lo hacían mediante la explícita y necesaria comparación entre ejercicios, precisamente en el sendero que parece ahora se cierra con la sentencia ahora glosada. De hecho, comenté en su día la Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2020 (rec. 312/2019) que reprochaba al recurrente:
A mayor abundamiento, la parte recurrente en ningún caso ha realizado una comparación con las apreciaciones realizadas por los mismos miembros del tribunal respecto de los ejercicios de los aspirantes que superaron dicha fase, olvidando que nos encontramos ante un proceso selectivo en el que el tribunal debe optar por aquellos candidatos que demuestren mayores conocimientos dentro de las plazas ofertadas.”
En definitiva, si el control de la discrecionalidad técnica ha quedado jurisprudencialmente arrinconado y limitado a controlar los «errores graves y manifiestos», ¿acaso no es una forma de evidenciar ese error manifiesto y grave el realizar una comparación de los ejercicios y poder apreciar sustanciales diferencias entre churras y merinas? Y no se diga que la economía procesal lleva a evitar tales comparaciones porque que yo sepa, un principio empírico no puede doblegar un derecho constitucional: el derecho al acceso en condiciones de igualdad y bajo mérito y capacidad al empleo público (arts. 23 y 103 CE).
En fin, nada mejor que el lúcido artículo de JUAN IGARTUA SALAVERRÍA Revista de Administración Pública, 204, septiembre-diciembre (2017), pp. 11-39, que no pierde vigencia pues plasma unos planteamientos vigorosos, claros y de impecable lógica, los cuales no han recibido respuesta, ni en el plano doctrinal ni jurisprudencial (pues ningún trabajo doctrinal avala la numantina defensa de la discrecionalidad técnica inmune a crítica y resistente a comparación, ni tampoco la jurisprudencia se ha dado por enterada para cambiar de rumbo).
Escuchemos al brillante profesor:
Y, curiosamente, si algo enseña el seguimiento de los conflictos que genera el uso de la discrecionalidad técnica en materia de nombramientos (los del CGPJ me resultan más conocidos, y ellos estarán en mi cabeza) no es, desde luego, la intrínseca subjetividad de los argumentos (o sea, los fundados en la valoración de los variados méritos aportados por cada contendiente) que sustentan esta o aquella candidatura, sino la sonrojante ausencia de una comparación explícita, metódica y razonada de sus respectivos historiales, proyectos y ejercicios. No es por casualidad que en los recursos contra nombramientos del CGPJ se impugnen, no errores en la argumentación de los acuerdos, sino pura y llanamente falta (total o parcial) de motivación de los mismos. Dicho de otro modo: no es que se razone mal (o discutiblemente) el porqué, en orden a ocupar una presidencia de un Tribunal Superior de Justicia, el proyecto de actuación de un candidato que jamás ha participado en un órgano jurisdiccional colegiado pesa más que mil doscientos puestos de ventaja en el escalafón y veintitrés años de magistrada en varios tribunales de la otra competidora, simplemente no se razona. Y las discusiones posteriores, ya en sede judicial, tampoco suelen incidir en el tipo de racionalidad exigible a los argumentos que han de justificar decisiones de ese o parecido tenor; consisten más bien en preámbulos divagantes (y sin retorno a tierra firme) sobre la diferencia entre un concurso de méritos y un nombramiento discrecional, sobre la valoración conjunta frente al baremo, sobre la dificultad de expresar lo percibido durante la comparecencia de los solicitantes y la convicción resultante, sobre si es obligatorio o no expresar la comparación entre los candidatos (y de todos o solo de los propuestos por la Comisión calificadora), sobre la relativizada valoración de los méritos jurisdiccionales para cargos con perfiles gubernativos, sobre el máximo grado de discrecionalidad en los nombramientos para plazas con funciones de gobierno, sobre la cambiante doctrina (y siempre genérica) que ha ido sentando la Sala 3ª en sus resoluciones, etcétera. En suma, cualquier cosa menos terminar hincando el diente en el asunto concreto y de manera precisa.
No se puede decir mejor, más claro y más riguroso. Ni más inútil, visto lo visto.
Siempre está la posibilidad de que el Tribunal examine y compare los apellidos del aspirante…
Manel Pérez
Ni fantasma, ni vieja ni se desvanece…
Dando ejemplo sus Señorias
Retrocedemos varias décadas. Hasta que euros no «meta mano» de verdad a estos desmanes no vamos a tener un estado moderno..
Muy, muy interesante. Sigo sin tener clara la diferencia entre la discrecionalidad técnica y la arbitrariedad…, casi lo mismo que me sucede con la tipificación de la prevaricación. No hay forma de cambiar esto.
El control de la discrecionalidad técnica estaba ya dando demasiado trabajo en los juzgados y administraciones, y total, eliminarlo sale gratis.
Gracias de nuevo, por la sana crítica que haces de las sentencia de nuestro alto tribunal. Estamos dando paso para atrás como los cangrejos, y eso es perder la objetividad, la igualdad y la seguridad jurídica. A mi me puso un cero, un secretario de infausto recuerdo, simplemente porque no lo gustaba el manual de preparación de la ACADEMIA-EDITORIAL ADAMS, y lo dijo al resto de los miembros del tribunal, año 1990, y el Supremo dijo amen a la discrecional técnica «sui generis» del citado funcionario de habilitación nacional.
Eso es algo parecido a lo que dicen los Juzgados de lo contencioso de aquí y ahora, sobre la falta de legitimación activa de los sindicatos para impugnar oposiciones.
A los justiciables sólo nos queda llorar frente a la constitución española. Gracias de nuevo, por poner encima de la mesa, los graves errores jurisprudenciales.
Si este tipo de sentencias se dictan respecto a juristas de recocida competencia, qué fundamentación habrá en la sentencias que se dicten sobre otro tipo de cuestiones respecto al ciudadano de a pie.
Francamente, que los Jueces y Tribunales decidan sobre los actos y nombramientos del Consejo que ejerce la potestad disciplinaria sobre los mismos Juzgados y Tribunales sin que de por medio haya una «almohadilla» similar al principio de indemnidad del Derecho del Trabajo me chirría. Incluso pensando bien, que no es el caso, ¿Quién me garantiza que esa Sentencia se ha dictado aspirando a una recta aplicación de la Justicia y no por temor reverencial hacia quien decide sobre mis ascensos, mis traslados, mis sanciones, mis permisos, mis compatibilidades…?. ¿No pudo notar el Magistrado que le temblaban las canillas al redactar la Sentencia cual maletilla en las Ventas al entrar un morlaco de 500 Kilos?. Más me interesa saber después de 30 años qué es un jurista de reconocida competencia y más concretamente quien se la tiene que reconocer. Eso si que es un arcano.
Procura descubrir la verdad por entre las promesas y dádivas del rico, como por entre los sollozos e importunidades del pobre”. “Cuando te sucediere juzgar algún pleito de algún tu enemigo, aparta las mientes de tu injuria y ponlas en la verdad del caso. No te ciegue la pasión propia en la causa ajena
(Consejos en el Gobierno de la Ïnsula Barataria) El Quijote.
Ni la pasión propia cebe interferir en causa ajena, ni ocultar la evidente injusticia sobre otros. Quizá es más pertinente de tan noble fuente: «Sábete, Sancho, que no es un hombre más que otro si no hace más que otro. Todas estas borrascas que nos suceden son señales de que presto ha de serenar el tiempo y han de sucedernos bien las cosas; porque no es posible que el mal ni el bien sean durables, y de aquí se sigue que, habiendo durado mucho el mal, el bien está ya cerca.»
¿Cómo funciona la «discrecionalidad técnica» cuando no existe su control jurisdiccional?
Vamos a explicarlo según la leyenda, perdón, vamos a suponerlo, como los trucos de los magos, y así, mediante sus deducciones, se informan muchas almas cándidas y seres de luz que habitan en los reinos de fantasía judiciales y administrativos:
– El Buen Cacique Democrático, poseedor del bien de la «discrecionalidad política», y por tanto del don de nombrar a los tribunales de selección, los elige entre los Caballeros, Damas, elfos y hadas más afines a su Corte o más dóciles.
– Los miembros del Tribunal nombrados por el Cacique quedan investidos del poder de la «discrecionalidad técnica», lo que los convierte en inmunes ante los ataques de opositores y jueces.
– Algún miembro del Tribunal (puede ser un Secretario frívolo, por ejemplo) encomienda a un aspirante envuelto en el aura del Cacique que elabore su propio examen, o si ni siquiera tiene conocimiento o cuajo para hacerlo, se le entrega la plantilla de preguntas y la plantilla correctora con las respuestas correctas, con antelación suficiente para que pueda memorizarlas.
– En el supuesto práctico, un miembro del Tribunal se hace cargo por sus amplios conocimientos de elaborarlo y filtrárselo al aspirante predestinado por el Cacique a su nombramiento como funcionario.
– Luego se corrige. En el test puede pasar que el aspirante que conocía de antemano las respuestas las ponga, lógicamente, y luego resulte que se anulen por estar rematadamente mal las que venían en la plantilla, y el pobre enchufado pierda seis o siete puntos, a pesar de que sus respuestas coincidían con la plantilla, pero no con la normativa o doctrina. Algún aspirante mal ángel las impugna y luego no queda más remedio que admitirlas (la ley es la ley). No hay que preocuparse, todo tiene arreglo.
– En el caso práctico, comparamos los exámenes y siempre al Tribunal le gustará más el examen del uncido por el dedo divino que cualquier otro.
– Como la valoración es algo subjetivo y propio de los amplios conocimientos del Tribunal, no está sujeto a control jurisdiccional (eso mete muchos papeles y faena en los juzgados), con lo cual, un 10 para el amigo, un 0 para el enemigo (normalmente, el que impugnó legítima e inocentemente las preguntas erróneas del test), y un 3,5 para el indiferente.
– Esto siempre ha sido así, y lo es hoy día en esos Reinos de Fantasía, a pesar de existir en ellos seres de luz dedicados todavía al control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica. Pero. cuando desaparezca del todo, no debemos inquietarnos, no pasará nada por que los funcionarios deseados por el Cacique tengan un poquito menos de mérito o de capacidad, habrá un poquito más de inutilidad con nómina y sólo se lesionará un poquito la Constitución, pero muy poco, muy poco, y reinará la alegría en esos Reinos gobernados por el
Cacique.
– Si en la legislación se contemplara, o algunos jueces antipáticos se conjuraran para deducir testimonio por las arbitrariedades cometidas al amparo de una mal entendida «discrecionalidad técnica», y remitiendo la notitia criminis a la Fiscalía y al juzgado de lo penal, entonces bajaría drásticamente el control jurisdiccional, porque ya se cuidarían por sí mismos los tribunales de selección de no prevaricar y habría menos trabajo en los juzgados, o en las consultas de psicólogos atendiendo a opositores engañados. Eso sí, sería todo menos divertido que con la jurisprudencia que está sembrando ahora el TS de esos lejanos Reinos de Fantasía.
Peor me parece la expresión:
«Ya se ha dicho que no era necesario ni fijar criterios cuantitativos y cualitativos más allá de lo exigido por las bases, ni publicar lo que son mera pautas de corrección interna para unificar los criterios de los miembros del Tribunal»
Además de ir contra toda una tendencia jurisprudencial a favor de la transparencia y la igualdad de condiciones en el acceso a la función pública, abre la puerta a un sin fin de correcciones interesadas y establecimiento de criterios a posteriori de conocer el contenido de los exámenes (o los apellidos de los opositores). Además que si no hay criterios de corrección, no hay base de comparación… bonita fórmula para cerrar el círculo.
Gracias como siempre por ilustrarnos.