Parece que en el proceso contencioso-administrativo todo se va consolidando y tallando con el fino cincel de la lógica y tutela judicial. Sin embargo, hay cuestiones de tremenda relevancia, que provocan en términos bíblicos «llanto y crujir de dientes», y que parecen agujeros de la justicia a los que nos hemos acostumbrado.
Viene al caso, ante una reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo que insiste en la línea tradicional de considerar que el hecho de dictarse sentencia en la instancia, aunque no sea firme, provoca la automática terminación de los recursos de apelación/casación, que se hubieren planteado frente a los autos cautelares dictados en el proceso principal. Veamos el detalle del caso, el criterio jurisprudencial y la objetiva necesidad de sentencia casacional que aclare o rectifique la jurisprudencia al respecto.
Veamos la cuestión a cámara lenta.
Cuando se dicta un auto acordando o desestimando una medida cautelar, puede que la parte perjudicada lo recurra en apelación o casación.
En consecuencia, se admite y tramita dicho recurso en segunda instancia, hasta declararse concluso y visto para sentencia.
Pues bien, en la inmensa mayoría de los casos, por las demoras temporales propias de todo recurso de apelación y/o casación, sucede que cuando llega la hora de resolver este recurso, ya se ha dictado sentencia en el proceso original.
Y ante ese dato, la Sala que estaba llamada a resolver el recurso de apelación y/o casación declara en sentencia la desaparición del objeto y terminado el procedimiento de recurso.
O sea, no ha servido para nada la tramitación del recurso.
Examinemos la fundamentación de este criterio jurisprudencial y alguna breve reflexión crítica.
La fundamentación nos la ofrece el ejemplo de la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2023 (rec.8362/2022):
La medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos que son objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, lo que -a tenor de lo prevenido en los artículos 129.1 y 132.1 de la LJCA- determina que, cuando en el recurso contencioso-administrativo examinado haya recaído sentencia, carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia.
Y, como esto es, cabalmente, lo sucedido en este caso, según se desprende con toda nitidez de las circunstancias descritas en el Fundamento anterior, carece de sentido jurídico que este Tribunal se pronuncie ahora sobre la cuestión de interés casacional antes mencionada, al constatarse que se ha producido la desaparición sobrevenida del objeto de este recurso».
E igual sucede cuando se trata de recurso de apelación, como sentaba la sentencia de la sala tercera de 30 de mayo de 2012 (rec.4332/2009):
Esta Sala viene reiterando que «en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación […]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada » (…)
Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que «no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar unaejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas»; y b) para afirmar que «si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario».
Me vienen a la mente numerosas preguntas críticas y problemas con este planteamiento, que parece asumido acrítica y mansamente por jueces y abogados (salvo el espléndido análisis crítico de Diego Gómez en su imprescindible blog). Explicaré las razones de mi perplejidad:
I. Se pueden plantear medidas cautelares porque lo autoriza la ley «en cualquier estado del proceso»(art.129.1 LJCA) y éste incluye la posibilidad de solicitarlo en vía de recurso.
Además, el art.132.1 LJCA contempla que las «Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley». Con ambas previsiones legales, queda claramente implícita la posibilidad de solicitarlas y resolverlas con efecto útil, mientras no exista sentencia firme..
II. Si el amparo de tal terminación del recurso frente a la resolución de medida cautelar, fuere la pérdida de objeto contemplada en el art.22 LEC, por posible pérdida de interés legítimo: a) No se entiende que entre en juego supletoriamente un precepto de la LEC pensado para el proceso principal y no en vía de recurso, cuando existe una regulación expresa de la propia LJCA que contempla que se puedan pedir medidas cautelares durante “el proceso” y que las que se adopten duren “hasta que se dicte sentencia firme”; b) Malamente puede hablarse de pérdida sobrevenida de interés legítimo de quien pretende una medida cautelar en el plano de los hechos, so pretexto de un hecho jurídico que es dictarse una sentencia; c) ¿Cabe en cabeza humana que se admita que no existe “interés legítimo” cuando la parte que ha planteado el recurso espera su resolución como agua de mayo, ha planteado el mismo y espera y lucha por el derecho a una respuesta?,¿ no es curioso que sea la Sala quien decide que no tiene interés legítimo el recurrente, pese a que éste insiste en que sí lo posee?
Es así, que no encuentro fundamento legal adecuado para este criterio jurisprudencial (automatismo de la terminación del recurso frente a auto cautelar, si se dicta sentencia no firme en la instancia), cuando hablamos de normas de orden público procesal y entre ellas las que alzan el derecho a plantear – y resolver, lógicamente- las medidas que «podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia» (art.129.1 LJCA). ¿Puede un criterio jurisprudencial vaciar normas procesales cuando está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva?
III. Si existe una sentencia en el proceso principal, no por ello pierde utilidad la garantía de su «efectividad» (que es lo que tutela el art.129.1 LJCA). Se confunde el plano jurídico de lo que las sentencias dictan y declaran, con el plano fáctico relativo al efecto y cumplimiento de las sentencias. Puede que se dicte la sentencia, pero puede que no se ejecute, o que sea objeto a su vez de recurso de apelación o casación y que no sea firme.
Entiendo que lo que sería congruente con la tutela judicial efectiva sería contraponer a la pendencia de la medida cautelar (que no olvidemos, tiene por objeto adoptar una medida con efecto real sobre un escenario de intereses en presencia) con la existencia sobrevenida de una sentencia siempre que su cumplimiento efectivo se acredite y el mismo haga perder sentido – ahora sí– la cuestión de la medida cautelar.
IV. El criterio jurisprudencial cierra la puerta de las «medidas cautelares» y abre la de «ejecución provisional», que ni son incompatibles ni son de la misma naturaleza. En efecto, mezclar “medidas cautelares” y “ejecuciones provisionales” es comparar institutos distintos. Como si se dijese que la retirada de heridos en una batalla quedase sin objeto porque se hubiese declarado la paz.
En efecto, no es el mismo prisma jurídico el de enjuiciamiento de una «medida cautelar»(ponderación de intereses) que el de la «ejecución provisional»(regla general según la jurisprudencia, pese a que en la práctica general es justamente lo contrario y que es ajena a la valoración de los intereses de las partes).
Veamos el bucle en la práctica, en el supuesto típico del recurso de apelación frente a auto dictado por el juzgado en pieza de medidas cautelares.
En un primera fase, puede que en primera instancia se deniegue o conceda una medida cautelar, tanto si recurre la denegación el particular como si recurre la concesión la Administración.
En una segunda fase, se admite y tramita el recurso frente al auto cautelar, en segunda instancia.
En la tercera fase, puede que el día antes de que tenga que decidir la sala sobre el recurso de apelación frente al auto, por ejemplo, se haya dictado ya sentencia por el juzgado estimando o desestimando el recurso original. Entonces, con la doctrina actual de la sala tercera, el día siguiente a dictarse la sentencia (se haya o no ejecutado, sea o no firme), la Sala archivará el recurso de apelación contra el auto cautelar.
Con esa posición jurisprudencial, se deja la resolución del recurso de apelación en manos del factor tiempo, de la duración del litigio principal, o de los posibles “palos en las ruedas” que puedan meter las partes en el recurso de apelación o casación que supongan mayor o menor demora.
O aún peor, se deja en manos de las Salas, el conocimiento extraprocesal y fortuito de que se haya dictado la sentencia en instancia, porque no siempre se pone en conocimiento formal de la Sala por las partes que ya se ha dictado sentencia en el proceso de instancia (como tampoco existe obligación legal de que el juez de instancia lo comunique a la Sala).
Ello sin olvidar lo tremendamente frustrante que resulta para el abogado y para el cliente que vean “terminado el recurso frente a la medida cautelar”(ni estimado ni desestimado), o sea, un rodeo para nada, con trámites, costes e ilusiones.
Por eso sería interesante y útil que se fijase doctrina casacional precisa sobre esta problemática, y no seguir por inercia la doctrina clásica, como el banco del parque con el cartel de «recién pintado» colocado hace décadas.
En este ámbito, al decir de Hamlet, «algo huele mal en la Dinamarca…de la tutela judicial efectiva».
Comparto tus reflexiones y añado un caso que se ha venido dando, en el que se acumula un efecto perverso añadido: No son pocas las situaciones en que se aplica esta doctrina y se deja sin efecto la apelación de forma automática sin siquiera tener en cuenta el sentido de la sentencia de instancia. Y claro, ocurre que en ocasiones es desestimatoria, pese a haber existido medidas cautelares positivas en un primer momento. ¿Y ahora qué? No se puede ejecutar provisionalmente una sentencia desestimatoria, pero a la vez la medida cautelar ha quedado en tierra de nadie porque el recurso de apelación contra ella ha sido dejado «sin efecto». Ni confirmada, ni revocada. Entonces ¿Se puede ejecutar la medida? ¿Tiene sentido? ¿Qué cara se le queda a la parte demandada cuando apela frente a esa medida que le perjudicaba, pero le dejan sin objeto la apelación por existir sentencia en la instancia a su favor y ahora se pretende ejecutar la medida, la cual nadie ha revocado? De locos.
Seguimos como siempre, qué fue primero, el huevo o la gallina. Inseguridad jurídica, se mire por donde se mire.
https://delajusticia.com/2013/12/26/jaque-mate-al-demandante-terminacion-por-falta-de-objeto/
Si hablamos de huevos y gallinas. Creo que merece «especial análisis» el voto particular en esta sentencia.
ECLI:ES:TSJMU:2023:540. No tiene desperdicio. Buen provecho a quien estime oportuna su lectura.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/75a1dc55280ba379a0a8778d75e36f0d/20230516 ( Jueza Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega)
Hay cierta Jurisprudencia que, gracias a ser capaz de superar la vacía «literalidad» de la norma, consigue liberarla, hacerle cumplir su finalidad y acomodarla a la realidad. Así sucede, por ejemplo, con el art. 92.7 CC. Mientras su texto establece que, en los casos en que no existe convenio regulador, solo «excepcionalmente» podrá acordarse la custodia compartida, doctrina consolidada de nuestro Alto Tribunal establece (por todas, STS de 12.05.2017) que el régimen «normal» y hasta natural es el de la custodia compartida pues es el que mejor se acomoda al «interés del menor».
Por el contrario existe otra jurisprudencia que, saltándose la pulcra transparencia y limpia claridad de la literalidad de la norma, la apresa, la esclerotiza y le priva de sentido. Eso, en mi modesta opinión, es lo que sucede con la doctrina que Sevach nos descubre, analiza y disecciona con su proverbial finura. Veamos.
La medida cautelar contenciosa -arts. 129 y ss. LJ- nada tiene que ver con la civil -arts. 721 y ss. LEC-. Goza de naturaleza, requisitos, características y sustantividad propia. Y es, en cierto modo, una contramedida, pues parte de la ejecutividad «previa» de la actuación administrativa impugnada y de la necesidad de «paralizarla» durante todo el procedimiento. De otra forma el interés del recurso perdería -o podría perder- sentido y el dº a la tutela judicial efectiva del recurrente quedaría desprotegido o muy mermado -art. 24 CE-. Sabedor de ello el legislador contencioso establece:
1. la VIGENCIA DE LA MEDIDA -y procedimiento- cautelar HASTA LA FIRMEZA de la resolución que pone fin al pleito principal -art.132.1 LJ-;
2. la POSIBILIDAD DE SU PLANTEAMIENTO MIENTRAS EL LITIGIO PRINCIPAL SOBREVIVA -art. 129.1 LJ-;
3. la AUTONOMIA de la cuestión -y procedimiento- cautelar respecto de la cuestión -y procedimiento- principal (recuérdese, además, que el fumus boni iuris no es requisito legal de la medida) y su tramitación en pieza separada -art.133, 130 y 131 LJ-
Pues bien, mientras la regulación legal contenciosa, por las razones indicadas, extiende expresamente la duración de la medida HASTA la FIRMEZA DE LA DECISIÓN FINAL DEL PLEITO, es decir, que su autonomía acaba en ese momento. La regulación legal civil la limita HASTA QUE SE DESPACHE EJECUCIÓN PROVISIONAL -art. 731.2 LEC- porque en ese momento pasa a ser medida ejecutiva. La doctrina comentada, por tanto, hace una indebida aplicación extensiva de lo que establece la normativa procesal civil y desatiende –aunque diga lo contrario- la propia, por lo que debiera ser revisada.
Cuestión distinta es que la medida contenciosa adoptada pueda ser modificada o revocada -art. 132.1 in fine LJ- si cambiaren las circunstancias en virtud de las cuales se hayan dictado. Pero eso no debe confundirnos porque: a) una cosa es modificar o revocar: lo que requiere de solicitud, de audiencia de parte, de la demostración del cambio y del dictado de nueva resolución; y otra, extinguir: lo que implica que la resolución que acordó la medida queda “automáticamente” sin efecto; b) el art. 132.2 LJCA se guarda en aclararnos expresamente que eso no procederá por razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto de las cuestiones de forma y fondo que configuran el debate, ni por modificación de los criterios del Juez aplicados a los hechos al decidir el incidente cautelar.
En conclusión, dadas las peculiaridades de la actuación administrativa impugnada, su carácter ejecutivo, las presunciones de que goza la Admón frente al administrado y la especialidad de la via contenciosa, el carácter instrumental de la medida contenciosa y su subordinación a lo que finalmente se resuelve en el pleito principal queda demorado hasta el dictado de la resolución firme final. De lo contrario, la medida no cumpliría su función de mantener la situación de hecho y derecho que permita salvaguardar el derecho del recurrente que se solicita mientras se resuelve definitivamente el asunto y quedaría sin efecto su dº a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE y STC 14/1992).