Esta cuestión preocupa frecuentemente a los litigantes hasta el punto de que fue abordado en el reciente Congreso de Derecho Tributario en A Coruña (XVIII) – por cierto, espléndido– . Como no quedaron claros sus términos y condiciones, me siento obligado a exponer que esta vertiente cuenta con criterio consolidado de la Sala tercera del Tribunal Supremo y bien está conocerlo con certeza.
Para ilustrarlo he acudido a una de las resoluciones de la sala tercera más didáctica al respecto, el ATS de 25 de octubre de 2012 (rec.2408/2012), pues las más recientes siguen su estela (por ejemplo, el reciente ATS de 27 de julio de 2021 (rec.4735/2021).
De entrada es interesante señalar que el criterio de la Sala tercera fue sentado en sus remotos orígenes, al año siguiente de la vigencia de la LJCA 1998, teniendo esta norma recién nacida a la vista, concretamente mediante el Auto de 16 de febrero de 1999 (rec.10012/1997).
Seguiremos tomando como hilo conductor el citado ATS de 25 de octubre de 2012 (rec.4735/2021):
En la misma parte de la previsión expresa del art,129.1 LJCA cuando usa la locución indicativa del momento en que puede solicitarse la cautelar «en cualquier estado del proceso».
Siendo la tutela cautelar un instrumento al servicio de la efectividad de la tutela judicial, y por lo tanto del derecho que con la categoría de fundamental y con ese contenido se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución , no es nada dudoso que el proceso ha de estar normativamente diseñado en forma tal que en cualquier estado del mismo sea posible, si hay razón para ello, otorgar aquélla. Este es precisamente el significado del inicio del primero de los preceptos que la nueva Ley de la Jurisdicción dedica a esta materia.
El problema se desplaza a fijar qué órgano es el competente para tramitarla y resolverla:
Sin embargo, una cosa es que en cualquier estado del proceso deba ser posible, como posibilidad genérica o institucional, la dispensa u otorgamiento de la tutela cautelar, y otra distinta, diferenciada de ella, la identificación del órgano judicial que en cada estado de aquél haya de tenerse como competente para tal función.
Centrado el problema, lo zanja en relación con las cautelares solicitadas en el curso del recurso de apelación con hábil machete:
En este punto, la interpretación sistemática y lógica de las normas aplicables conduce a entender que, aun estando pendiente un recurso devolutivo, es sin embargo el órgano a quo el que conserva la competencia para decidir en ese ámbito de la tutela cautelar, siendo por tanto ante él ante quien ha de deducirse la pretensión correspondiente.
Así, si se observa la regulación que la nueva Ley de la Jurisdicción dedica al recurso de apelación en sus artículos 81 y siguientes, se aprecia en la dicción del artículo 83.2 que es el Juez quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia. Pero además de la dicción de los preceptos, es también el criterio lógico el que conduce a la conclusión dicha, pues no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas.
Y sobre esa base, traslada el criterio al recurso de casación:
En este punto, la interpretación sistemática y lógica de las normas aplicables conduce a entender que, aun estando pendiente un recurso devolutivo, es sin embargo el órgano a quo el que conserva la competencia para decidir en ese ámbito de la tutela cautelar, siendo por tanto ante él ante quien ha de deducirse la pretensión correspondiente.
Así, si se observa la regulación que la nueva Ley de la Jurisdicción dedica al recurso de apelación en sus artículos 81 y siguientes, se aprecia en la dicción del artículo 83.2 que es el Juez quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia. Pero además de la dicción de los preceptos, es también el criterio lógico el que conduce a la conclusión dicha, pues no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas.
Y alza la conclusión:
En conclusión, es el órgano judicial a quo, bien en sede del instituto propiamente dicho de las medidas cautelares, bien en la del atinente a la ejecución provisional de la sentencia, el competente para satisfacer la exigencia institucional de que en cualquier estado del proceso pueda deducirse y en su caso atenderse una pretensión de tutela cautelar.
En consecuencia, si se plantea indebidamente ante la sala tercera con ocasión de un recurso de casación, se inadmitirá por auto.
En síntesis:
- Cabe formular la soliciud de medida cautelar “en cualquier estado del proceso”, sea en instancia o recurso ( de apelación o casación).
- Debe solicitarse al órgano que conoce en primera instancia.
- Se debe distinguir la solicitud de ejecución provisional de sentencia (que la pedirá normalmente si la sentencia es estimatoria, el particular), de la medida cautelar (que si la sentencia es desestimatoria, la pedirá también el particular para frenar la ejecutividad del acto administrativo).
Este es el criterio consolidado y claro, que debe conocerse para evitar sorpresas. Otra cosa es que posiblemente al lector le brotarán dos cuestiones. Una teórica y otra práctica.
La cuestión teórica radica en que si el Tribunal Supremo rechaza de plano la solicitud de medidas cautelares del art.136 LJCA por considerarse que no es el órgano competente, al corresponderle al de instancia, ¿no va en contra del criterio general sentado por el art.7 LJCA que como criterio general en la fase declarativa dispone que en caso de declaración de incompetencia se procederá “remitiéndose las actuaciones al órgano de la jurisdicción que se estime competente para que ante él siga el curso del proceso”(no estamos ante una falta de jurisdicción sino de competencia y la celeridad y tutela judicial efectiva aconsejaría la remisión directa de la sala tercera al órgano de instancia competente y no la denegación de plano).
La cuestión empírica redica en la paradoja de que si estando pendiente el recurso de apelación o casación ante la sala territorial/nacional o sala tercera, respectivamente, se plantea directamente la solicitud de cautelar ante el órgano de instancia al amparo del art.136 LJCA, éste órgano ni tiene los autos sobre su mesa, ni conoce el estado de la apelación ni la casación (incluso puede que si está en casación, no conozca ni la sentencia de instancia, lo que puede tener su utilidad a efectos de pronunciarse sobre un eventual fumus boni iuris).
Esta cuestión aumenta su relevancia si tenemos en cuenta que la AEAT, en ocasiones, ha comenzado a exigir los pagos de las sanciones impuestas al finalizar la vía administrativa aunque se acuda a la vía judicial, eliminando la opción de la suspensión automática que se producía de facto (al menos en algunos supuestos).
Planteada como queda la cuestión empírica por Su Señoría… ¿no existiría vulneración de tutela judicial de no concederse la cautelar de suspensión de forma semi-automática? Es una duda de ignorancia supina, seguro, pues casi siempre esa necesidad de suspensión haya surgido ya en la instancia, pero puede que procesalmente acabe siendo más interesante para el afectado en estos casos (por sus posibilidades de concesión) esperar a la petición una vez elevado el recurso. Menudo lío. O no, que seguro que alguna solución hay que se nos escape… porque para el ciudadano no sería solución echarle la culpa de nuevo a nuestro compulsivo legislador y a nuestra voraz administración, que es en quien piensan siempre cuando actúan. Ja.
Como jurista, especializado en Derecho Administrativo, debo manifestar la atinada y acertada exposición del Ilmo. Sr. Magistrado, J.R. Chaves, en un asunto de gran enjundia jurídica, como es el de las medidas cautelares. El autor de este post, con su sapiencia, nos ilustra acertadamente acerca de las referidas medidas.
Fdo.: Julio Planell Falcó, abogado, colegiado 2044 del ICACS. Correo electrónico: julioplanell@hotmail.com
La doctrina consolidada que oportunamente nos comenta y señala, para facilitar su conocimiento, comprensión y toma de decisiones, merecería -en mi modesta opinión- de algún tipo ajuste pues su música no acaba de sonar afinada.
En este sentido, su aplicación, quiérase o no, puede comprometer el dº a la tutela judicial efectiva cautelar -con todas las garantías- en su vertiente a un juez cautelar imparcial en sede de 2ª instancia y casación. Y, con ello, provocar desajustes.
Hasta tal punto es así que, partiendo del efecto legal suspensivo del recurso -arts. 83 LJ, 9.1 y .3 y 24 CE-, para el recurrente, desde un punto de vista estratégico, pudiera ser más conveniente esperar a que sea el contrario quien plantee la ejecución provisional -art. 84 LJ- que solicitar la adopción de medidas -art. 129 y ss. LJ-.
De una parte, porque si el órgano a quo ha dictado sentencia en su contra es improbable que sea proclive a admitir las medidas. Existiría no ya un prejuicio sino un juicio desfavorable sobre el asunto -no se olvide que lo cautelar es instrumental de lo principal- que comprometería -en abstracto- su imparcialidad y condicionaría -a priori- su decisión.
De otra, porque de pedirse la ejecución provisional cabría oponer que se producen perjuicios o situaciones de difícil o imposible reparación -art. 83.3- o, al menos, perjuicios posibles que deben garantizarse con la previa prestación de caución u otras medidas -art. 83.2-.
El comentario precedente se refiere a sentencias estimatorias de demandas interpuesta contra actos administrativos y a la situación en que queda el eventual recurrente de apelacion. Obviamente, en los casos de sentencias desestimatorias de instancia no estaríamos en puridad ante una sentencia ejecutable (al limitarse ésta a confirmar la legalidad del acto y no emitir declaración o condena adicional distinta alguna) sino ante la ejecución en vía administrativa del acto confirmado. Por lo que, para suspenderlo y evitar que que el recurso de apelacion pierda su sentido, habría que acudir a la solicitud de medida, si bien, con escasas probabilidades de éxito, pues la decidiría el mismo juez que desestimó la demanda. No deja de resultar frustrante que mientras el art. 132 de LJ sanciona literalmente que las medidas acordadas -en la instancia- estarán en vigor hasta que recaiga la sentencia FIRME en el procedimiento principal y el fumus boni iuris no es requisito legal para su adopcion, la práctica judicial se otra.
La conclusión de desestimación no impide un hecho [ATS 10678/2021 – ECLI:ES:TS:2021:10678A Fecha: 27/07/2021] en el sentido que el tribunal que se considere incompetente, tiene obligación de “reproducir la petición ante el Tribunal de instancia” por derecho del interesado.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ff16bc624998dc55/20210809
LA SALA ACUERDA:
Declararse incompetente para resolver la petición de medidas cautelares, deducida por el procurador D. Albert Rambla Fàbregas, en representación de D. Cesar en el presente recurso de casación; sin perjuicio del derecho de la parte a reproducir la petición ante el Tribunal de instancia.