El rey Midas destronado: el planeamiento debe justificar las limitaciones de actividades

La reciente sentencia de la sala tercera de 15 de julio de 2024 (rec. 2063/2023) recuerda con firmeza que la potestad de planeamiento urbanístico impone que las limitaciones a las actividades económicas deben estar justificadas y las restricciones bajo condiciones de proporcionalidad. O sea, criterio general del planificador urbanístico pro cives o pro libertate, y debiendo las restricciones, particularmente las relativas a actividades económicas, contar con justificación exteriorizada, razonada y razonable.

Pero veamos esta interesantísima sentencia.

Introduce una didáctica explicación, muy ilustrativa:

Se trata, pues, de buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración -fundamentalmente- de las ciudades, en el marco de exigencia social y jurídica que hemos expuesto, y, por otra parte, las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios.

La planificación urbanística, que regula los asentamientos humanos y las ciudades, es una preocupación primordial para el Legislador. No solo es relevante para los poderes públicos nacionales, sino que adquiere un alcance internacional, como se refleja en la Nueva Agenda Urbana aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Vivienda y Desarrollo Urbano Sostenible en diciembre de 2016. También mantiene su importancia en la Unión Europea, que, aunque ha evitado integrar los aspectos más específicos del urbanismo en su normativa, ha incorporado elementos básicos de la materia, tal como se observa en el Manual de Estrategias de Desarrollo Urbano Sostenible y la Agenda Urbana para la UE fruto del Pacto de Ámsterdam, aprobado en la Reunión Informal de Ministros de Desarrollo Urbano de la UE, celebrada el 30 de mayo de 2016, y de la que deriva la Agenda Urbana Española documento estratégico, sin carácter normativo, y por tanto de adhesión voluntaria, que, de conformidad con los criterios establecidos por la Agenda 2030, la nueva Agenda Urbana de las Naciones Unidas y la Agenda Urbana para la Unión Europea persigue el logro de la sostenibilidad en las políticas de desarrollo urbano. Constituye, además, un método de trabajo y un proceso para todos los actores, públicos y privados, que intervienen en las ciudades y que buscan un desarrollo equitativo, justo y sostenible desde sus distintos campos de actuación. Para los fines presentes, es suficiente referirse al artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que aborda el contenido, finalidad y efectos de las potestades públicas de «regulación, ordenación, ocupación y transformación y uso del suelo». Mediante los instrumentos de planeamiento urbanístico se determinan, entre otras cuestiones, el régimen jurídico de los usos del suelo. En la regulación de estos usos, es innegable que se implica la libre prestación de servicios y establecimientos.

Aborda el concreto caso de las limitaciones de distancias mínimas entre locales de juego y apuestas respectos de cualquier zona residencial, dispuesto por el Plan General de Ordenación Urbana de Burgos, y precisa las condiciones para la viabilidad de tales límites:

La fijación por parte de la Administración municipal, en su instrumento general de planeamiento urbanístico, de distancias mínimas entre locales destinados a determinadas actividades económicas, como los salones de juego y apuestas, representa, en principio, una limitación a la libertad de establecimiento y prestación de servicios contempladas en los artículos 49 y 56 del TFUE. Por lo tanto, dicha limitación administrativa debe cumplir, tal y como hemos indicado anteriormente, con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 20/2013, en el sentido de justificar que estas restricciones son necesarias para proteger un interés general imperioso y que son proporcionadas a dicho interés. El artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, se refiere a las razones de interés general descritas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Estas razones incluyen el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, los destinatarios de servicios y los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional, y los objetivos de la política social y cultural.

En conclusión, las entidades locales están legitimadas para regular, con rango reglamentario, en sus instrumentos de planeamiento urbanístico, las condiciones de implantación de determinados usos, siempre que estas limitaciones estén justificadas en razones imperiosas de interés general, según lo interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y sean proporcionadas a la finalidad que persigan.

Y y en el caso concreto litigioso, referido al planeamiento de Burgos sobre las actividades de juego, concluye:

Establecer como uso prohibido los establecimientos de juego regulado en todas las normas zonales cuyo uso predominante sea el residencial, supone, como acertadamente indica la sentencia impugnada, de facto, la imposibilidad de desarrollo de la actividad empresarial del juego en todo el centro urbano de la ciudad de Burgos, sin dejar margen alguno a la política de planificación autonómica sobre el sector del juego, ni a la efectividad del régimen de distancias previsto, tanto legal como reglamentariamente, lo que evidencia un claro incumplimiento de la normativa autonómica sectorial de aplicación.

Lo más relevante es que la sentencia desemboca en el criterio general que debe figurar con letras de neón en las concejalías de urbanismo y Oficinas Técnicas de planeamiento, así como en los departamentos autonómicos competentes:

Junto a lo anterior resulta esencial que el contenido y determinaciones de cualquier modificación puntual esté suficientemente motivado y que las limitaciones impuestas no representen una restricción absoluta para la implantación de los usos. En conclusión, las entidades locales están legitimadas para regular, con rango reglamentario, en sus instrumentos de planeamiento urbanístico, las condiciones de implantación de determinados usos, siempre que estas limitaciones estén justificadas en razones imperiosas de interés general, según lo interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y sean proporcionadas a la finalidad que persigan.

Tomemos nota de que la potestad de planeamiento tiene por contrapeso la libertad. La armonía entre potestad y limitación viene dada por la justificación administrativa de la medida y ese criterio tan escurridizo que es el principio de proporcionalidad.

Además de las justificaciones técnicas (que pueden acompañar a la explicación de los criterios de oportunidad), no debe olvidarse el peso de los informes de impacto transversal y memorias que requiere la aprobación del planeamiento, sobre cuya fuerza y valoración ya la Sentencia de la sala tercera de 26 de mayo de 2023 (rec. 4035/2021) se alzó como piedra de toque para verificar su suficiencia.

Al final queda la agridulce sensación de que el ordenamiento jurídico alza tantos trámites y justificaciones que convierte la aprobación de un plan general en un campo de minas, con lo que el propio legislador, como Saturno, devora a sus hijos.

En fin, no nos agobiemos que las vacaciones se nos acercan a algunos.