Texto de la ponencia en Vigo sobre la encrucijada de la Universidad Pública

Universidad de Vigo, Octubre 2007.

LA UNIVERSIDAD PÚBLICA: UN BUQUE EN EL CABO DE LAS TORMENTAS.
José Ramón Chaves García.

1. La Universidad pública constituye el juguete del legislador mas zarandeado en las últimas décadas.
Ha merecido tres leyes arquitecturales (LRU 1983, LOU 2001 y LORU 2007), ha tenido el privilegio de sentir el aliento del Tribunal Constitucional, en unos casos protector (STC 26/87 o 55/89) y en otros amenazador (STC 106/90). Además, la materia universitaria ha estado sujeta a concurrencia competencial del Estado y las Comunidades Autónomas, en tiempos en que no estaba claro que era lo básico, lo compartido y lo concurrente.

Por si fuera poco, la experimentación normativa en el caso universitario ha estado a la orden del día. Las Comunidades Autónomas han ejercido sus competencias con un triple modelo:

a) La improvisación (se estrenaba una competencia sin experiencia);
b) El mimetismo (la salida mas fácil a los problemas era adoptar los criterios aplicados por otras Comunidades);
c) La pasividad (optar por el silencio para evitar que la toma de decisiones se vuelva políticamente en contra);
d) La conquista (considerar la materia universitaria un terreno para disputar y arrinconar el poder estatal o universitario).

De ahí que en la mayor parte de los casos, tales competencias se han manifestado en estas dos últimas décadas en decisiones sobre política presupuestaria, en la dotación de infraestructuras y en la aprobación de leyes, reglamentos o resoluciones mas bien tímidas que serían recibidas en su inmensa mayoría con recelo, cuando no con hostilidad por sus destinatarios.

2. Por otra parte, los Consejos Sociales, punto de encuentro entres sociedad y Universidad, se inspiraron en los órganos fundacionales que propiciaron el mecenazgo fecundo de las Universidades americanas y británicas de prestigio, pero en el caso español, se convirtieron en apéndices testimoniales que han contribuido a la mejora de la imagen social pero en términos financieros escasamente fructíferos.

3. Así y todo, las Universidades públicas han sido modélicas, con la fuerza que da la supervivencia frente a las fuerzas exógenas y a las fuerzas endógenas. En efecto, desde el exterior, sufrieron el asedio del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como la incipiente competitividad de las Universidades en un mercado con clientes a la baja. Y desde dentro, soportaron las fuerzas de clanes, grupos de presión e interés (de naturaleza académica, sindical o meramente clientelar), que consideraban a la Universidad no un medio sino un fin.

4. Y decimos modélicas, porque ciertamente resulta muy fácil construir un Ordenamiento jurídico secundario desde arriba, desde las leyes, cuando subyace un tejido vivo como es la comunidad universitaria. Sin embargo, las Universidades han sido capaces de crear o promover la creación de un Ordenamiento Jurídico propio, dentro de cada Universidad, compatible con un Sistema Universitario armónico en el conjunto del Estado. La LRU abandonó a las Universidades a su suerte, y el alcance de la autonomía universitaria se perfiló a golpe de Estatuto, de acuerdo normativo universitario, de sentencia o porqué no decirlo, de la vía de hecho.

5. En ese sentido las Universidades públicas han tenido el espíritu de frontera de los colonos del Oeste americano, que avanzaban nuevos territorios y fortificaban empalizadas, estableciendo sus propias reglas internas de convivencia. Así puede explicarse que en estas décadas las Universidades públicas, bautizadas como «entes autónomos» o «Administraciones independientes» (concepto superador del de simle «Organismo autónomo») fueron dando respuesta a cuestiones jurídicamente inciertas e incluso controvertidas. Así, se solventaron numerosos problemas y entre otros:

A) Se alzó un entramado electoral modélico y autogestionado, sobre el que pivota la legitimidad de la mayoría de sus órganos unipersonales y colegiados.
B) Se definió con generosidad el alcance de la potestad de autoorganización hacia la aprobación de sus propias Relaciones de Puestos de Trabajo e incluso escalas (superando una inicial voluntad de retención estatal).
C) Se eludió la pretensión estatal de mantener una mínima uniformidad de programas y pruebas para acceder a cualquier Universidad pública.
D) Se asumió el modelo de autonomía local y sus manifestaciones, «corregido y aumentado».
E) Se marcó el territorio «académico» vinculado a la autonomía universitaria frente al ámbito «social» propio de los Consejos Sociales, armonizando las recíprocas competencias.
F) Se asumió el estatuto del Estado o de la Comunidad Autónoma en cuestiones que fueren favorables a la Universidad, con mayor o menor fortuna, en ámbitostales como la exención de tributos, con desigual fortuna jurisdiccional.
G) Se acogió el régimen de otras instituciones independientes análogas (tales como el Banco de España) para eludir controles autonómicos o estatales, y apoyándose en el autocontrol, por un lado, mediante el agotamiento de la vía administrativa dentro de sus muros, y por otro lado, mediante el tránsito del tradicional sistema de intervención de cuentas hacia modelos flexibles de control interno.
H) Se conquistó el derecho a aprobar reglamentos (rompiendo los muros dogmáticos que rechazaban tan noble potestad en una institución autocrática).
I) Se consolidó el criterio de la discrecionalidad técnica en los procedimientos selectivos de personal académico, e incluso en ámbitos de evaluación de los tramos de investigación (tras asegurarse la publicidad de la composición de las Comisiones Nacionales Evaluadoras y de sus criterios, su decisión es virtualmente incuestionable).
J) Se consideró núcleo del señorío de la Universidad lo estrictamente académico, e incluso pudiendo la institución mantener su propio régimen de colaboradores honoríficos o becarios y regulando de cuño propio el régimen de prestación de servicios de su personal no académico.
K) El Tribunal Supremo confirmó que los contratos de investigación universitarios no constituyen infracción de la Ley de Defensa de la Competencia (STS 27/10/05).
L) Se planteó y consiguió convencer a la comunidad jurídica de que la Universidad podía vender su patrimonio o prestar avales sin necesidad de la autorización estatal ni autonómica.
M) Se demostró una gran sensibilidad hacia la comunidad académica abriendo generosas vías de ayuda social y asistencial inimaginables en otras Administraciones.
N) Se implantó la tecnología de forma pionera, principalmente informática en toda la gestión administrativa, explorando sistemas de notificaciones telemáticas y publicaciones de acuerdos mas allá de los rancios boletines oficiales.
O) Se convencieron a los agentes sociales de que la Universidad podía desarrollar su autonomía negociadora de forma doméstica y con alcance insospechado.
P) Se consiguió la reforma puntual de la Legislación de Contratos públicos para exonerar a las Universidades de la clasificación de contratistas cuando operasen como adjudicatario de contratos de otras Administraciones Públicas.
Q) Se obtuvo en sede jurisdiccional el derecho a personarse con su propios letrados sin necesidad de colegiación, al igual que Estado y Comunidad Autónoma.
R) Se rompió el tabú jurídico de que la Universidad pudiera crear a su vez sociedades de capital público instrumentales; y además se superó la tradicional visión jíbara de las Fundaciones hacia la existencia de ambiciosas Fundaciones Generales.

6. En ese contexto, es en el que la Universidad pública del año 2007 se enfrenta a dos nuevas normas. Por un lado, el Estatuto Básico del empleado público aprobado por Ley 7/2007, de12 de Abril, ypor otro la reforma de la Legislación universitaria operada por Ley 4/07.
En ambos casos nos encontramos con normas cojitrancas, que en terminología de Derecho internacional, son non self executing, ya que en su mayoría requieren desarrollo normativo. Aquí radica la encrucijada.
Un primer problema es de seguridad jurídica. Y esta seguridad afecta al «quién» (¿Quién va a ocuparse del desarrollo normativo, Estado-Comunidad o la propia Universidad?), al «cómo» (¿serán leyes, reglamentos o los Estatutos universitarios?; ¿se contará con la participación de la Universidad?), y al cuándo (¿puede fijarse un calendario u hoja de ruta de desarrollo normativo?).
Un segundo problema radica en la «lógica difusa» de los nuevos criterios normativos. La Universidad ante la indefinición legal, debe: a) Evitar que los experimentos del legislador estatal trunquen conquistas positivas de décadas.; b) Evitar que la eficacia de la institución, con su secuela de docencia e investigación, se pierda en artificios burocráticos y tiras y aflojas de modelos cuya eficacia no está probada.

7. En esta encrucijada, y mientras «la Universidad no tiene quien la escriba» pues lo mas recomendable es un blindaje estatutario. De ahí, que resulta de suma importancia que los Estatutos de la Universidad consagren determinadas potestades y pautas universitarias. En efecto, recordemos los importantes caracteres de los Estatutos Universitarios:

A) Son normas institucionales, esto es, la norma fundamental de la institución universitaria, que rige la vida de todos sus órganos, por encima de trifulcas y estrategias de Rectores, candidatos y francotiradores varios. Los Estatutos son la «constitución univresitaria».
B) Son normas de naturaleza reglamentaria. En consecuencia, solo es posible su impugnación directa por quien esté legitimado (normalmente las Administraciones Públicas con competencias concurrentes) o indirecta con ocasión de la aplicación de un precepto reglamentario.
C) Son normas de reforma «rígida». Esto es, admiten la reforma pero por trámites cualificados en cuanto a impulso, tramitación y aprobación (iniciativa cualificada precedida de amplio debate universitario, aprobación por el Claustro, informe del Consejo de Estado o Consultivo equivalente, aprobación por el Consejo de Gobierno autonómico, publicación oficial…).
D) Son normas inmunes a la modificación por otros reglamentos autonómicos, ya que los Estatutos tienen su propio cauce de modificación.

8. Modestamente, y en ánimo de colaborar al debate universitario, considero que lo prioritario en unos Estatutos Universitarios de nuevo cuño sería adoptar criterios arriesgados, si bien han de superar el tamiz de legalidad por parte del Consejo Consultivo autonómico de turno:

1. a) Presunción de legitimidad y carácter ejecutivo de sus actos, así como las facultades de ejecución forzosa y revisión.
   b) Potestad de promover en calidad de beneficiaria, ante la Administración territorial correspondiente el ejercicio de la potestad expropiatoria.
   c) Potestad de investigación, deslinde y recuperación de oficio en materia de sus bienes.
   d) Potestad de sanción dentro de los límites que establezca la Ley y las disposiciones que la desarrollen.
   e) Facultad de utilizar el procedimiento de apremio para el cobro de tasas o precios públicos.
   f) Inembargabilidad de sus bienes y derechos; prelaciones y preferencias y demás prerrogativas reconocidas a la Hacienda pública en materia de créditos a su favor.
   g) Exención de la obligación de prestar toda clase de cauciones o garantías ante los Tribunales de cualquier jurisdicción u organismo administrativo.
   h) Potestades derivadas de la legislación de contratos públicos en relación a los contratos administrativos en que ostente la posición de contratante.
   i) Potestad sancionadora para tutela de su demanio y disciplinaria en el marco de la relaciones de sujeción especial.
   j) Potestad de autoorganización en la vertiente de aprobación de presupuestos, plantillas, instrumentos de ordenación de puestos de trabajo y creación o regulación de entidades, órganos o unidades en el ámbito universitario.
   a) Los nombramientos y ceses de altos cargos universitarios.
   b) Los acuerdos normativos o reglamentarios adoptados por los órganos generales de gobierno universitarios.
   c) Los actos administrativos generales de concurrencia competitiva.
   d) Cualquier otro acto relevante y de interés general para la vida universitaria«.
   a) En asuntos sobre los que haya recaído sentencia firme;
   b) En asuntos de naturaleza política o discrecional, que excedan la pura interpretación en Derecho;
   c) En asuntos vinculados a procedimientos electorales de la Universidad.
   a) Las competencias de la Universidad no atribuidas expresamente a órgano alguno, se entenderán atribuidas al Rector.
   b) Las competencias de un órgano complejo (Centro, Departamento o Instituto) se presumen atribuidas al órgano colegiado plenario si tienen naturaleza normativa y al órgano unipersonal representativo si tienen naturaleza ejecutiva«.
   a) Imponer la existencia de una Memoria de creación, con especial atención a evitar la duplicidad de órganos u organismos.
   b) Previsión de Convenios entre el ente matriz universitario y el ente instrumental para asegurar la vertebración unitaria y regulándose los flujos de fondos y personas entre ellas.
   c) Incluir precisiones sobre cuestiones ya zanjadas jurisdiccionalmente a favor de la Universidad, pero que disiparía posibles susceptibilidades (la competencia desleal que no se produce con los contratos art.83 LOU, la inexistencia de reproche hacia la autocontratación de la entidad matriz con las vinculadas, la posibilidad de arbitrar fórmulas de prestación de servicios del personal de la Universidad con carácter temporal en la Fundación, etc).
   d) Incluir garantías para evitar el «levantamiento del velo» de la personalidad jurídica única.

I. Diseñar un estatuto de la Universidad con expresión de las prerrogativas propias de toda Administración pública. Si bien las prerrogativas públicas son inherentes a la condición de Administración pública, lo cierto es que no está de más explicitarlas y enumerarlas para soslayar posible desconfianza hacia la institución universitaria.
Se trataría de un precepto del tenor siguiente:
«1. En el ejercicio de sus competencias, la Administración de la Universidad gozará de las potestades y prerrogativas propias de la Administración del Estado, entre las que se encuentran:

2. Asimismo la Universidad ejercitará tales potestades por cuenta e interés de las entidades del sector público universitario en la medida que éstas asuman el ejercicio de competencias públicas por los mecanismos legalmente establecidos.»

II. Incluir expresamente estipulaciones de remisión en lo favorable al estatuto administrativo y tributario de la Comunidad Autónoma a la que estén vinculadas.
Se trataría de un precepto del siguiente tenor:
«La Universidad disfrutará del estatuto fiscal de la Comunidad Autónoma a la que está vinculada en lo que sea favorable».

III. Incluir la existencia de boletines o medios telemáticos de comunicación, agotando las posibilidades que brinda la Ley de AccesoElectrónico.
«El Consejo de Gobierno aprobará la creación y reglamentación de funcionamiento y difusión de un Boletín universitario, cuya publicidad será complementaria o alternativa según lo permita el ordenamiento jurídico, en el que se difundirán al menos:

Ello sin olvidar los beneficios prácticos de alzar tal boletín en «fuente accesible al público» a los efectos de la legislación de protección de datos.

IV. Establecer en los Estatutos un Consejo Representativo al que los propios Estatutos le atribuyan la potestad de interpretar la letra de los mismos para el caso de controversia sensible al respecto. Ello permite evitar la judicialización de los conflictos, aunque presenta la dificultad de que debe estar dotado de una composición mixta (representativa de la comunidad universitaria y técnica). Se alza además en una puerta abierta a la flexibilidad de las normas en función de las circunstancias. Asimismo, por su relevancia debería estar rodeado de garantías de ponderación, tales como exigir una mayoría cualificada, mediar informe favorable del Servicio Jurídico de la Universidad, y el sometimiento de la cuestión interpretativa a previa información pública universitaria antes de su dictamen,etc). Asimismo, no procedería tal dictamen interpretativo cuando hubiere mediado sentencia judicial firme, supuesto en que sería posible la modificación de la norma pero no su interpretación.
Existen muchos órganos consultivos y de asesoramiento universitarios, pero el que se propone estaría matizado por su imparcialidad, excepcionalidad de intervención ysobre todo, su labor exclusivamente jurídica y al margen de grescas universitarias internas.
Se trataría de algo así como lo siguiente:
«1. Dentro del plazo de tres meses desde la publicación oficial de los Estatutos se constituirá un Consejo Técnico-Representativo con la composición que determine el Consejo de Gobierno, en número no superior a diez vocales, actuando de secretario el titular de la Secretaría General con voz y voto, con la presencia al menos del Decano de la Facultad de Derecho, los Directores de los Departamentos de disciplinas jurídicas, y elPresidente de la Junta Electoral de la Universidad.(En el ámbito Politécnico podría nutrirse de otro tipo de especialistasvinculados al derecho).
2. Su función será emitir dictamen estrictamente sobre la interpretación puntual de los Estatutos de la Universidad. En ningún caso será competente para pronunciarse:

3. Su dictamen se emitirá a iniciativa del Rector de la Universidad o de un tercio de miembros del Consejo de Gobierno, previo informe del Servicio Jurídico de la Universidad y tras someter la cuestión a información pública por diez días en la comunidad universitaria».

V. Establecer en los Estatutos un criterio de atribución de competencias residuales, para evitar los «tira y afloja» por motivos coyunturales.
Así podría establecerse un precepto en esa línea bajo las siguientes pautas:
«En materia de competencias de la Universidad se aplicarán los siguientes criterios:

VI. Fijar en los Estatutos una acción de la Universidad para promover criterios en la Administración matriz.
Algo así como lo siguiente: «La Universidad, a través del Rector, podrá solicitar del órgano competente de la Administración autonómica, informe sobre el estado de tramitación de asuntos concretos gestionados por ésta que afecten a la institución universitaria, el cual deberá ser emitido en el plazo de quince días, salvo urgencia razonada en la petición, caso en que el plazo será el adecuado a las circunstancias perentorias. Asimismo, y por igual cauce, podrá solicitarse de la Comunidad Autónoma el ejercicio de su potestad de inspección en relación con actuaciones de personas o entidades que menoscaben o perturben el ámbito del servicio público universitario, particularmente en relación con otros centros educativos que carezcan de las autorizaciones legalmente exigibles«.

VII. Cara a evitar la judicialización de conflictos, y con amparo en el art.107.2 de la Ley 30/1992 y el art.45 del Estatuto del Empleado Público 7/2007, podrían implantarse órganos de naturaleza arbitral o bien resolutorios de reclamaciones en procedimientos masificados. Sería suficiente con la habilitación al Consejo de Gobierno.
«En supuestos extraordinarios de concurrencia masificada, podrá el Consejo de Gobierno autorizar la existencia de un trámite específico para reclamaciones frente a actos decisorios sobre calificación de documentación, méritos o ejercicios o análogos, debiendo en tales casos incluir esta previsión la convocatoria así como la advertencia de su desestimación tácita transcurrido el plazo de días días o lapso inferior si la naturaleza programada del procedimiento fuere incompatible con aquél».

VIII. Dada la dispersión de órganos colegiadosen la Universidad, por elementales exigencias de racionalidad y seguridad jurídica, sería muy útil habilitar expresamente al Consejo de Gobierno para aprobar «reglamentos de régimen interno-tipo».
Podría reflejarse del siguiente modo:
«El Consejo de Gobierno podrá aprobar un Reglamento de Régimen interno-tipo para los órganos colegiados de homogénea naturaleza, tales como Juntas de Centro, Consejos de Departamento y Consejos de Instituto Universitario, pudiendo los órganos representativos correspondientes adherirse al mismo e introducir cuantas peculiaridades organizativas estimen oportunas».

IX. En materia de la existencia de sociedades, fundaciones, consorcios y otras entidades satélite, sería conveniente algún precepto garantizando el gobierno efectivo desde la Universidad matriz.
Ha de tenerse presente que la Administración universitaria dispone de un auténtico «menú» organizativo con grandes dosis de discrecionalidad y que abarca fórmulas como las siguientes, cada una con sus ventajas e inconvenientes: órganos de gestión directa, órganos desconcentrados, Fundaciones, Sociedades mercantiles, Consorcios, Asociaciones, etc.
Para evitar el «malthusianismo orgánico» es preciso incluir en los Estatutos garantías como las siguientes:

Por ejemplo:
«1. La creación de Sociedades de capital público por la Universidad o la adquisición de acciones o participaciones que comporten la condición de socio mayoritario de aquélla, requerirá además de la intervención de los órganos que la legislación administrativa o mercantil imponga, la adopción de un acuerdo por el Consejo de Gobierno en que se decida:

1. a) La designación de los representantes en la Junta General u órgano representativo equivalente;
   b) Las instrucciones generales o criterios de actuación de la entidad;
   c) Los supuestos en que la entidad deberá contar con la previa autorización del Consejo de Gobierno de la Universidad;
   d) Los puestos o cargos de la entidad que estarán asimilados a altos cargos a los exclusivos efectos de su declaración en servicios especiales de acuerdo con el art. 87;
   e) EBE;
   f) Los puestos o cargos que podrán cubrirse transitoriamente por funcionarios de la Universidad de acuerdo con el art.81.2 del EBE.

2. Asimismo, podrá celebrarse un Convenio entre la Universidad y sus entes o sociedades para armonizar sus finalidades comunes yfijar en su caso,el alcance de sus obligaciones recíprocas u órganos mixtos de seguimiento.

3. Complementariamente, se especificarán los criterios en materia de selección de personal para asegurar el cumplimiento de la Disposición Adicional Primera y art.55 del Estatuto Básico del Empleado Público

4. Asimismo, podrán fijarse las condiciones en que el personal académico y no académico pueden pasar a prestar servicios en tales entidades del sector público universitario».