Ley de punto final de las descargas ilegales al estilo de Francia y Reino Unido: Un lobo feroz con colmillos inconstitucionales

Las entidades de tutela de derechos de la propiedad intelectual y empresas audiovisuales no escatiman esfuerzos para frenar las descargas de música y películas por Internet. Tras el triunfo del canon digital, y con la ansiedad propia del tigre que prueba carne humana, desean hincar de nuevo el diente sobre el legislador para que, siguiendo el ejemplo francés y británico, con tres avisos al estilo taurino las operadoras procedan al corte del acceso telefónico a Internet ( o reducción de la banda ancha) para los sospechosos de quebrantar derechos de privados de autor.

Los problemas jurídicos para implantar tan expeditivas medidas en España son de gran calado. Al igual que Lucero clavó las 99 tesis a la puerta de la Iglesia frente a las bulas papales, Sevach cuelga de la red las siguientes 16 tesis frente a la sombra de una futura Ley española que siguiendo el modelo inglés o francés haga peligrar la libertad de descargas por Internet. Quede claro, que el problema no es que se tutele la propiedad intelectual ya que las descargas masivas, abusivas o con ánimo de lucro han de ser atajadas. La cuestión radica en que la cómoda solución de responsabilizar de la vigilancia a las operadoras de telefonía supone convertirlas en una especie de cruce de Harry el Sucio ( yo soy la Ley) y James Bond (con licencia para matar). No es cuestionable el fin, sino el medio propuesto. No vale todo en el Estado de Derecho. Veamos de forma sencilla y clara el problema, sin latinajos ni engolamientos jurídicos.

I. El primo de Zumosol al servicio de las entidades gestoras de la propiedad intelectual. El Estado muestra su paternalismo y debilidad ante las entidades gestoras de los derechos intelectuales, en su día aprobando la cuestionable ley del canon digital, y ahora haciendo peligrar un servicio de interés general para favorecer un interés económico particular. Y es que el servicio de Internet, crece exponencialmente en usuarios como fuente de información, formación y relación. La única justificación para cortar el suministro de un servicio público o un servicio de interés general como es la conexión a Internet, es la tutela de bienes jurídicos de orden público (penales o administrativos) o bien por incumplimiento de la contraprestación del servicio (impago), pero nunca debe la Ley autorizar que una persona jurídica privada interpuesta (operador) adopte una medida coercitiva sobre un usuario para beneficio de un interés puramente económico de un tercero (titular o gestor de propiedad intelectual). Se estaría convirtiendo a las operadoras en una suerte de «cobradores del frac» o mas bien «cobradores de la red» por cuenta de particulares. Algo así, como privar del suministro de agua potable a quien sospeche la compañía que en ocasiones la utiliza para fregar y perjudicando a los fabricantes de detergentes.

II.Dando velas en el entierro. Una Ley de punto final a las descargas que responsabilice a las operadoras del control, supone interferir en la libertad de empresa. Las compañías telefónicas son entidades privadas, en régimen de libre competencia, y la imposición de una obligación de su prestación, como es, cortar el suministro o conexión a internet por motivos diferentes al impago, ha de venir de la mano de una Ley o una decisión judicial. Una cosa es cortar la línea por el impago (se enmarca en la relación comercial bilateral usuario-operadora) y otra muy diferente es cortar la línea por el incumplimiento supuesto del usuario respecto de las obligaciones con un tercero ( se trata de una relación triangular bastarda usuario-operadora- titulares o gestores de propiedad intelectual).

III.Poniendo el cascabel al gato. Lo difícil para el legislador es fijar el umbral de castigo o la calificación de la «descarga ilegal». O sea, el número de descargas y la unidad de tiempo en cuyo desarrollo se considera una descarga «ilegal» a los efectos de que la operadora adopte medidas punitivas. También resulta una cuestión espinosa el modo técnico de discriminar si una descarga persigue o no ánimo de lucro, ya que no puede tratarse igual lo que es desigual. Si el umbral de castigo es generoso no cumplirá su función y si es restrictiva asfixiará a los internautas.

IV.El cartero no llama dos veces. Se barajan dos o tres avisos previos al corte de la línea de internet, para escudarse en el castizo «el que avisa no es traidor», pero la cuestión no es avisar una,dos o una docena de veces, ya que puede producirse una estratégica migración del avisado entre operadoras o con personas interpuestas.

V.El Santo Oficio resucitado. La medida atenta contra las mas elementales garantías ciudadanas. Si el Estado para adoptar una medida sancionadora frente a un ciudadano ha de contar con una ley habilitante, respectar unas garantías procedimentales y asegurarse de la culpabilidad del expedientado…¿qué razón hay para otorgar amparo legal a un sistema sancionador en manos privadas- el operador- por cuenta privada, de rancio sabor feudal e inquisitorial?. Si existen casos sangrantes ( con sospechas de que se efectúan descargas con ánimo de lucro, masivas o gravemente atentatorias de derechos de terceros) y consideran las entidades gestoras que hay motivos para evitar el abuso…¿no será mas ajustado a las garantías constitucionales, establecer una entidad pública independiente, al estilo de la Agencia de Protección de Datos, para que con imparcialidad y plena prueba, proponga las medidas sancionadoras?. De hecho en el caso francés la autorización para formular avisos procederá de una entidad imparcial y bajo la supervisión judicial.

VI. La caza del presunto culpable. La prueba de la descarga ilegal, por el operador telefónico, resulta diabólica, por ser difícil desbrozar, por un lado, la descarga legal de la ilegal (separar las churras de las merinas), y por otro lado, para identificar al responsable dentro de quienes tienen acceso a la misma línea. Culpar al titular de la línea es expeditivo pero no justo: piénsese que en materia de infracciones de tráfico, si la guardia civil no detiene al infractor se le brinda la oportunidad de identificar al responsable para orientar el procedimiento sancionador frente a éste.

VII. Matar pájaros a cañonazos. La medida es contraria al principio de proporcionalidad. La conexión a internet no sólo sirve para posibles descargas ilegales, sino para fines empresariales, educativos o sociales totalmente legítimos, por lo que la amputación de la mano por el dedo gangrenado resulta a todas luces excesiva.

VIII. Todavía hay clases. La medida es contraria al principio de equidad. Quien tenga mayor capacidad económica, o acceso a varias sedes, o pueda permitirse contratar varias líneas, podrá jugar a la ruleta de las descargas mas veces que quien tenga tan sólo una puerta de acceso a la descarga de contenidos.

IX. Tomarse la justicia por la mano. Si se adoptase la medida propuesta, ello supondría consagrar el principio de ejercicio arbitrario del propio derecho. El Ordenamiento prohibe que nadie se tome «la justicia por su mano», y lo que no debe hacer el legislador es establecer un atajo legal que permita que los titulares de derechos de propiedad intelectual puedan «tomarse la justicia por su mano» y fuera del ejercicio normal de las acciones civiles y penales ante los órganos jurisdiccionales.

X. La lista negra. La consecuencia de tal medida legal será la existencia de «listas negras» de piratas, manejadas por los operadores para evitar que los sospechosos eludan el castigo, lo que resultará de muy difícil encaje con la protección de datos personales con amparo constitucional.

XI. Camarón que no nada, se lo lleva la corriente. Pronto el mercado discriminará entre operadoras severas en los castigos y optará por las operadoras generosas. Con ello se producirán migraciones de usuarios y se alterará la transparencia del mercado.

XII Todos propietarios, pero unos mas propietarios que otros. La medida supondría una discriminación o privilegio de los «propietarios intelectuales» sobre los «propietarios reales». Y es que por igual criterio, podrían los fabricantes de coches que no cobren las letras de los coches vendidos, reclamar una modificación legal que imponga a las empresas titulares de gasolineras que no suministren combustibles a los vehículos cuyos propietarios no hayan pagado el precio.

XIII. El abuso de poner los huevos en dos cestas. Si la medida se consagrase legalmente tendría que ir acompañada de dos medidas accesorias. Por un lado, la supresión del canon digital (lo que no puede es venderse dos veces la moto, y si ahora se emplean cañones pues sobran las flechas). Y por otro lado, la imposición a las entidades gestoras o titulares de propiedad intelectual de un canon o precio, para sufragar los costes de las operadoras de telefonía, ya que éstas estarán prestando un servicio por cuenta y en interés de aquéllas.

XIV. La inquietante espada de Damocles. Tal medida hace padecer a la novedosa libertad informática, y que se extiende al derecho a recibir comunicaciones por ese cauce, sin que los usuarios tengan que soportar la espada de Damocles de uno o tres avisos, previos al corte del suministro, o en el mejor de los casos, a la reducción del ancho de banda, cuando su aplicación descansará en una entidad privada, rápida y en la práctica inapelable.

XV. Pagar justos por pecadores. Tales medidas hacen peligrar la justicia ya que en los casos de utilización de la red inalámbrica para hacer descargas ilegales la sorpresa está servida para el inocente titular de la línea..

XVI. La teoría del caos. El efecto de un corte de línea puede ser impronosticable. Por un lado, quienes tengan contratada a largo plazo la línea de conexión a internet,¿ tienen derecho a la devolución de lo pagado, sin penalización?.¿ Si alguien ve su línea cortada por error de la operadora o por ser inocente, tiene derecho a exigir responsabiidad con indemnización?.

3. Sin embargo, con toda seguridad, el ejemplo británico y francés no será seguido en España por varias razones:
a) Porque las exigencias constitucionales de reserva de ley requerirán un consenso político de difícil obtención.
b) Porque la eventual Ley que pudiera amparar tales medidas requerirá un generoso calendario de aplicación, medidas transitorias y un inexcusable desarrollo reglamentario que se tomará su tiempo
c) Porque la eventual Ley que se dicte tendrá que atravesar recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, y el Reglamento estará sometido al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
d) Porque los conflictos que puedan suscitarse entre operador y usuario han de tener establecido un ámbito jurisdiccional de solución ( como alternativa al arbitraje voluntario) y ello implicará modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial, para atribuir la competencia a uno u otro orden jurisdiccional (civil o contencioso-administrativo), y es sabido que obtener una mayoría de Ley Orgánica es extremadamente difícil dado el mapa electoral español.
e) Porque la concurrencia de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas ( con flamantes atribuciones en sus Estatutos reformados) dificultará el consenso sobre tan espinosa materia que afecta a la sociedad de la información, la economía y el mercado.
f) Porque no tardará en llegar desde la Unión Europea la armonización de la regulación de tutela de los derechos de propiedad intelectual ante la sociedad de la información.

4. Por eso la prudente resolución del Parlamento Europeo de 10 de Abril de 2008 (num.2007/2155) sobre las Industrias Culturales de Europa, es plenamente acertada y no tiene desperdicio, ni por proceder de tan supremo órgano representativo ni por los términos en que se expresa: » En el contexto de unos rápidos cambios tecnológicos y del mercado, y con objeto de asegurar que las industrias y los creadores culturales se beneficien del desarrollo de las plataformas digitales, insta a la Comisión a que se replantee la cuestión crítica de la propiedad intelectual desde el punto de vista cultural y económico, y pide a todos los agentes del sector, con la especial participación de los operadores de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de Internet, la búsqueda conjunta de soluciones equitativas para los interesados, tanto pequeños como grandes, en aras del equilibrio entre las posibilidades de acceso a las actividades y contenidos culturales y la propiedad intelectual que garanticen una remuneración equitativa y real para todos los titulares de derechos, una verdadera libertad de elección para los consumidores y la diversidad cultural; a este respecto, señala que la criminalización de los consumidores sin ánimo de lucro no es una buena solución para luchar contra la piratería informática».

5. En definitiva, pese a los manejos políticos y los grupos de presión, y a la obsesión de las entidades gestoras y productoras musicales por las descargas de música y películas, lo cierto es que España es un Estado de Derecho resistente a los atropellos. Hay otros mecanismos, bajo la tutela de entidades públicas y bajo supervisión judicial, para controlar las descargas abusivas y con plenas garantías para los ciudadanos. Y no se diga que el sistema de control existe en el Reino Unido, Francia o Estados Unidos, porque no todo es exportable jurídicamente, ni puede espigarse lo que interesa, pues afortunadamente en España las garantías constitucionales y judiciales son envidiables, y los pasos atrás no deben tomarse ni para coger carrerilla. A Sevach le parece que una Ley de punto final a las descargas que conceda ese poder feudal a las compañías telefónicas presenta un tufo parecido a una Ordenanza municipal que estableciese que los cantautores callejeros podrán ser expulsados de la vía pública a patadas por los dueños de las tiendas en cuya puerta se colocan. ¿Resucitará la ley de vagos, maleantes y cybernautas?.