Si alguien se asomó regularmente a los boletines oficiales del último semestre seguramente comprobó la sequía legislativa, tanto estatal como autonómica. En cambio, el aguacero vendrá de la mano de la bautizada como “ Ley ómnibus”, cuyo proyecto ha sido aprobado esta semana pasada por el Consejo de Ministros y que pretende hacer efectiva la Directiva comunitaria sobre liberalización de servicios en el mercado interior ( Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, mas conocida técnicamente como » Directiva de Servicios» y entre los pasillos ministeriales como «Directiva casquivana», por su liberalidad confesa).
Para llevar a cabo una correcta transposición de la Directiva, España ha optado por la elaboración de una Ley Horizontal de principios generales (Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y por una Ley multitransversal, que modificará la normativa estatal de rango legal sectorial para adecuarla a los principios de la Ley sobre el libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios: la bautizada como ley omnibús.
Sin embargo, dado que esta última Ley se va a aprobar de forma acelerada y bajo el apremiante vencimiento del plazo de transposición de la Directiva (28/12/09), cada Ministerio ha aprovechado para subir al tren de esta ley, “de matute” aquéllas modificaciones legales que le resultan convenientes. El resultado es una Ley, que bajo el paraguas de la coartada de cumplir el Derecho comunitario, cobija mercancías de todo tipo.
1. Ya el Tribunal Constitucional español desterró la práctica de las leyes de acompañamiento, esto es, “leyes cajón de sastre” que aprovechándose de su tramitación acelerada, en compañía de la ley de presupuestos, suponían una modificación de infinidad de leyes sustantivas. El resultado eran leyes sudoku (modificaciones puntuales de leyes sin acompañar motivación ni justificación de contexto) o leyes metralla (afectaban a leyes de todo pelaje, desde la ley de costas a leyes tributarias pasando por leyes procesales), todo lo cual afectaba a la seguridad jurídica.
2. El propio Consejo de Estado ha alertado del problema en su dictamen previo a la aprobación del proyecto de ley. Diríase que a la hora de trasponer en preceptos legales la Directiva de Servicios “ni son todos los que están, ni están todos los que son”.
3. Así, este proyecto de Ley modifica nada menos que 47 leyes. Toma ya .Una revolución jurídica en toda regla. Cambios en el Derecho Administrativo general ( Ley 30/1992, de Procedimiento), en el Derecho económico, en el Derecho corporativo, en el Derecho de las Telecomunicaciones, en el Derecho de Transportes, Derecho de Tráfico, Derecho laboral (prevención de riesgos), etcétera. Manuales y Tratados verán capítulos enteros tirados a la papelera. Las tesis,tesinas y artículos sobre Administración corporativa pasarán al estante de arqueología jurídica. Los compendios normativos tendrán que ser actualizados. Los opositores tendrán que rehacer sus temas. Y los funcionarios aprender los nuevos criterios legales. Una revolución jurídica en toda regla.
4. Por lo que se refiere a la dimensión pura del Derecho público, resaltaremos:
A) Se modifica el régimen del silencio administrativo ya que se modifica el art.43 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No sólo se añaden los supuestos de silencio positivo, sino que además de la regla general de silencio administrativo, ya fijado en la Ley, se añade un nuevo requisito a la exigencia de Ley o norma de derecho comunitario para establecer el silencio negativo como excepción, y es que además de estar contenida la excepción en una norma con este rango se debe justificar que esta excepción responde a causas justificadas de interés general.
B) Se opta por un nuevo modelo de control administrativo, centrado en la evolución desde un modelo preventivo de control de las actuaciones de los ciudadanos por parte de la Administración, a otro de confianza en los ciudadanos y control a posteriori de las mismas en línea con los criterios establecidos a este respecto en la Directiva de Servicios. Así, el Estado tradicional de Policía, fuertemente reglamentado y en que la autorización previa es la regla (permiso, licencia, autorización,etc) deja paso a un Estado avanzado y Liberal, sin reglamentación y en que se han sustituido las clásicas autorizaciones de actividad por simples comunicaciones o declaraciones responsables del interesado.
C) La garantía de que el ciudadano no miente en sus declaraciones, ya que el Estado confía en su autocontrol en sus relaciones con la Administración reposa en un principio general de responsabilidad de los ciudadanos en caso de que existan inexactitudes o falsedades en relación con las declaraciones realizadas en los procedimientos donde no existe una autorización previa de la Administración, con las consiguientes sanciones.
En definitiva, grandes cambios para la sociedad y para el Derecho Público.
Está visto que la seguridad jurídica en el Derecho Administrativo es un sueño. Esa Directiva de Servicios traerá muchos problemas jurídicos. La legislación no solo está motorizada como decía Schmitt sino que está «sobrecargada», con sidecar y con exceso de peso.
Madre mía. Yo soy uno de tantos opositores que tendrá que empezar de nuevo. El Aranzadi no lo pienso tirar. Si acaso, imprimiré los artículos que sea necesario y los pegaré encima.
Quizá no lo habré entendido bien, pero ¿se elimina el requisito de licencia previa para el inicio de una actividad? Porque esto, aparte de las consecuencias jurídicas, creo que puede traer efectos secundarios en otros ámbitos: las certificaciones de los instaladores de fontanería, gas, electricidad o equipos contraincendios, el informe del aparejador sobre las condiciones de los locales de negocio,… En un caso extremo yo mismo, sin ninguna titulación, monto una clínica dental con sólo firmar una declaración responsable exponiendo que soy licenciado en odontología.
Supongo (y espero) que no van por ahí los tiros, pero conociendo la picaresca española y como proliferan actividades no autorizadas (no hay más que pensar en algunos casos lamentables de «´clínicas de estética»), que Dios nos coja confesados.
Pues me parece buena la norma, no creo que exista una similitud entre la ley de acompañamiento y el anteproyecto aprobado, y que además sigue la tónica en otros ordenamientos que siguen una técnica similar para transponer las Directivas. Por lo demás con respecto a la comunicación me parece una técnica adecuada, no significa necesariamente la desaparición de la autorización, sino permite una mayor agilidad para el Comercio, evitando la larga espera de autorizaciones. Además en la actualidad ya existe y funciona a la pefección en otros campos como la Biotecnología, y en el Comercio funcionará perfectamente, evitando sobre todo las grandes barreras que existían hasta ahora en determinados campos. Por tanto, bienvenida a casa Directiva Volkenstein¡¡
De lo del «destierro» de las leyes de acompañamiento [o de medidas fiscales, económicas y administrativas] ¿se han enterado en las Comunidades Autónomas?
Pasamos ahora al sistema anglosajón, menos garantísta que el Napoleónico. El problema, dada la ideosincrasia de los europeos del sur, especialmente los españoles y su habitual picaresca, es que hasta que no cambien muchos de mentalidad habrá que montar un sistema de inspección que echará por tierra el ahorro la desmantelación de los filtros previos que los Colegios profesionales garantizaban. Además, luego habrá que ver que sistema se monta para aplicar y cobrar las sanciones.
Pero eso no es realmente lo problemático, sino que el Gobierno está aprovechando la transposición de la Directiva para entrar a saco y arrasar en muchas cuestiones y sin tener en consideración a todos los profesionales, que como ahora se les llama trabajadores por cuenta propia o autónomos y como hay que tratar que no se auto regulen mediante sus colegios (que por desgacia no pueden eliminar porque es una figura amparada por la Constitución) han echado mano de los Sindicatos y Cámara de Comercio para puentarles y meter los peces en la saca que les interesa.
Sin duda van a cambiar muchas cosas y posiblemente desapareceran algunas profesiones o diferentes tipos de profesionales podrán realizar otras actividades fuera de su especialización, a lo que hay que añadir que con la transposición de la Directiva de Bolonia (en la que el Gobierno no sólo ha transpuesto, sino que ha descompuesto lo que le ha dado la gana), ahora cualquiera que sea graduado (da igual en que) podrá trabajar en otra cosa distinta mientras tenga un master (€) que le especialice.
Está claro que si antes la máxima era la especialización ahora lo serán las chapuzas. Se que es una exageración, pero sólo rezo para que un carpintero no ponga una clínica junto a su taller y sea él cirujano.
Buscando comentarios sobre la «ley omnibus» he conocido la existencia de ASUS y del blog sobre Administrativo que oh! casualidad corresponde supongo a un antiguo alumno de la Usal como yo y que por el tono de lo escrito ya me iba imaginando yo…
El día llegó: hoy se publicó…
Que nos pillen confesados!!!.
Un saludo y felicidades por tu blog.
Feliz Navidad
Después de leer y releer la Ley 25/2009, conocida popularmente como “Ley Ómnibus”, en lo que al silencio administrativo se refiere no termino de comprender la maniobra que se ha hecho, pues me da la impresión de que todo sigue igual que antes.
Resulta que la citada Ley ha modificado el régimen jurídico del silencio administrativo negativo contenido en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAPPAC, de manera que a partir de dicha modificación, cuando la Administración no conteste la solicitud formulada por un interesado dentro del plazo establecido en cada caso, se podrá ésta entender estimada, “excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario”.
De la lectura de la nueva redacción del artículo 43.1, surge de inmediato la duda, por un lado, de lo que jurídicamente debe entenderse por “razón imperiosa de interés general”. Por otro, de si va a ser necesario modificar todas y cada una de las Leyes sectoriales que contienen procedimientos de autorización para concretar cuáles son las razones imperiosas de interés general aplicables a cada supuesto en concreto.
A la primera de las cuestiones nos responde el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, la cuál reconoce que bajo el concepto de “razón imperiosa de interés general”, se incluyen (con carácter limitativo) los siguientes ámbitos: “el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”.
Bien es cierto que la Directiva 2006/123/CE, contempla supuestos que constituyen razones imperiosas de interés general, adicionales a los recogidos por el legislador estatal, por lo que en tales supuestos y, a mi juicio, también operará la figura del silencio administrativo negativo, pues así lo impone el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, que no sólo hace referencia a las normas con rango de Ley, sino que también permite a las normas de Derecho Comunitario señalar los supuestos en los que el silencio tendrá sentido negativo.
Con respecto a la segunda de las cuestiones, y con ello voy al tema donde más dudas me surgen, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 25/2009, señala que “se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de Ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto”.
Pues bien, o mucho me equivoco o, en la práctica, mediante esta Disposición Adicional, la reforma operada se presenta más aparente que real, pues al hacer corresponder de forma automática todos los supuestos en los que antes se preveían efectos desestimatorios para la solicitud, con aquellos en los que concurre una razón imperiosa de interés general, los casos de silencio administrativo negativos anteriores a la reforma permanecen intactos y las empresas y particulares, en principio, nada ganan por este lado.
Saludos a todos.
Nacho: Oportuno y agudísimo comentario. Otra prueba de como a veces el legislador al estilo de Lampedussa, «cambia algo para que nada cambie». La diferencia radica en que si las leyes anteriores que incorporaban el silencio negativo, resucitadas por la Adicional que comentas, son traídas por la Administración a un litigio, el juez podrá «inaplicarlas» por ser contrarias al Derecho Comunitario ( sin necesidad de plantear cuestiones de inconstitucionalidad)… aunque claro, para eso hace falta saber la teoría del Derecho comunitario y tener la valentía de aplicarlo… Saludos
Parece que con el ánimo de que DA Cuarta de la Ley 25/2009 no implique lo que Nacho destaca nos vaticina el proyectado artículo 44 de la LES:
Artículo 44. Ampliación del ámbito del silencio positivo
1.- Con el fin de agilizar la actuación de las administraciones públicas, el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en la ley xx/xx, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio
2.- Las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la ley xx/xx, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. De acuerdo con los resultados de dicha evaluación, sus Consejos de Gobierno presentarán, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley, un proyecto de ley a sus respectivas asambleas, de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por dichas razones imperiosas de interés general.
No si sería mejor dejarlo con la DA 4ª o añadiendo esta previsión…