Alerta roja: La generalización de controladores de la ORA armados con PDA

Las Administraciones suelen tardar en corregir sus prácticas si el cambio de criterio perjudica a las arcas públicas. En cambio, el contagio de técnicas al servicio de la recaudación es tentador e imparable. Viene al caso porque seguramente, tras las iniciativas fructíferas de varios Ayuntamientos ( Gijón, Valladolid, Zamora, Salamanca, Valencia, etc), el año 2010 será posiblemente el año de la implantación generalizada en la inmensa mayoría de los municipios españoles de tecnología de PDA y fotografías a cargo de controladores de la ORA, con el consiguiente impacto positivo recaudatorio y correlativo rechinar de dientes de conductores. No plantea problemas la implantación de agendas electrónicas (PDA) y su utilización por agentes de la policía local para formalizar denuncias, contrastar información y enviarlas a la central, con la consiguiente economía de papel, tiempo, trámites así como beneficios de seguridad jurídica. Los problemas o dudas brotan por el paso adelante de confiar tal responsabilidad a los controladores de la ORA, en tanto personal contratado sin condición de autoridad, aunque se supedite a la validación a distancia y  electrónica por policías con mando en plaza.

1. De entrada, para fijar el estado de la cuestión, señalaremos que si bien es cierto que supone una suerte de “privatización” del poder sancionador, al prescindir de la presencia como denunciante de un policía local, no es menos cierto que ya el Tribunal Supremo abrió las puertas a considerar la validez de tales medios, tras varias oscilaciones jurisprudenciales. Así, entre conceder a las denuncias de los controladores de la ORA un estatuto similar al de las formuladas por agentes de autoridad o bien negarles toda eficacia probatoria, el Tribunal Supremo ha optado por un término medio (ni tanto ni tan calvo): considerar su testimonio un medio de prueba no cualificado, equivalente a testimonios de particulares, y como tales, susceptibles de sostener una sanción, siempre y cuando se enriquezca tal testimonio con la identificación precisa del denunciante, su ulterior ratificación y en su caso, reportaje fotográfico. En otras palabras, no importa tanto quién denuncia (controlador, empleado de limpieza o pizzero), ni cómo se comunica el hecho denunciado ( por PDA, por teléfono o por carta) sino que la acumulación de testimonios, indicios y otras pruebas debe revestir tal fortaleza que permita otorgar verosimilitud al hecho denunciado, y que no se vea desvirtuada por pruebas de signo contrario por el denunciado.

2. Por su interés y claridad, reproduzco el valioso razonamiento de la sentencia dictada el 25 de Enero del 2007 (rec.1048/2005) por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Salamanca sobre la naturaleza, validez y eficacia de las denuncias de la ORA formuladas por controladores municipales:

“TERCERO.-Se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la C.E . y en cuanto al procedimiento administrativo sancionador en el art. 137 de la Ley 30/1992 , basándose en que no resulta suficiente la denuncia del controlador de la ORA, dado que la misma no goza de presunción de veracidad y no ha sido ratificada en el expediente por el referido agente.(…)

Resulta indiscutible la ausencia de carácter de agente de la autoridad del empleado denunciante de la empresa adjudicataria del Servicio de Estacionamiento Regulador de Vehículos en la Vía Pública (ORA), pues aquél sólo lo ostentan los miembros de la Policía Local y por tanto, no gozan las denuncias de aquellos de la presunción de veracidad que para los agentes de autoridad otorga el art. art. 76 del RDLeg. 339/1990 de 2 Mar. (Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y el art. 14 del R.D. 320/1994 de 25 Feb . que aprueba el Reglamento del procedimiento sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial (…). En este sentido ya la STS de 1 de octubre de 1991 dijo que «el controlador del Estacionamiento vigilado no tiene la consideración de agente de la autoridad y por ello su simple denuncia equivale a la denuncia de un particular y al no ser adverada por pruebas posteriores, no tiene fuerza suficiente para acreditar los hechos denunciados»; referida sentencia declaró en ese supuesto que el acto de imposición de multa debe ser declarado no ajustado a derecho, por falta de prueba y anulado. Ahora bien, la anterior conclusión no ha de llevar necesariamente a negar cualquier valor a las afirmaciones de una persona que manifiesta haber presenciado unos hechos y los pone en conocimiento de la autoridad competente, de modo que la versión ofrecida por el controlador ha de entenderse equiparada en cuanto a su valor probatorio, al menos, a la que hubiere podido ofrecer un particular ajeno a la vigilancia del cumplimiento de las normas relativas al estacionamiento y parada, según declara el TS en el recurso de casación en interés de ley núm. 2754/1994 , sentencia de 4 de octubre de 1996 (…). En similares términos la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 1999 declaró: «No es admisible el criterio de reputar carente de todo valor la denuncia efectuada por un Controlador de Tráfico a los efectos de acreditar una infracción de este tipo, como no lo sería el privar de valor a la denuncia efectuada por cualquier particular que observe la comisión de la misma. Con carácter general el artículo 75 de la Ley de Seguridad vial prevé que el procedimiento sancionador sobre la materia puede incoarse, tanto de oficio, como a instancia de los agentes de la autoridad encargados del servicio de vigilancia del tráfico, o de cualquier otra persona que tenga conocimiento directo de los hechos. La denuncia de quien tuviere ese conocimiento será siempre un elemento probatorio a tener en cuenta, conjugándolo con el resto de las circunstancias que puedan dar o negar verosimilitud a la misma y constituyendo un elemento de valoración discrecional -aunque razonablemente apreciada- por parte del órgano administrativo al que competa sancionar el hecho, valoración en todo caso revisable por el Tribunal de instancia en la posterior vía jurisdiccional. Por último, la sentencia de 16 de abril de 2002 «el testimonio-denuncia del controlador es un elemento más de prueba que ha de ser ponderado racionalmente cuando se emite en la forma reglamentariamente prevista, ratificando su denuncia inicial con expresa mención de sus circunstancias personales, estableciendo también referida sentencia que ha de ser valorado racionalmente en conjunto con cualesquiera otros elementos probatorios.”

En el caso que se examina, el denunciado ha negado terminantemente la realidad fáctica de la infracción que se le imputa como consecuencia de la denuncia de la persona encargada de controlar los aparcamientos limitados, la cual carece de la condición de agente de la autoridad encargado de vigilar la circulación viaria, sin que tampoco se acredite que la persona que realizara las fotografías unidas a las actuaciones sea agente de la autoridad, de modo que ningún valor probatorio podría darse a la denuncia formulada por el controlador de la ORA ni a tales fotografías, cuando habiendo negado el denunciado la realidad de los hechos denunciados, ninguno de aquellas personas que pudiera acreditar esa realidad se ha ratificado en el expediente.

A falta de otros elementos probatorios, se considera quebrantado el principio de presunción de inocencia que recoge el art. 24 CE , no pudiéndose otorgar valor probatorio como prueba testifical a la denuncia del controlador de la ORA al no constar su ratificación en el expediente ni tampoco se puede otorgar valor probatorio como prueba documental a las fotografías incorporadas al mismo en las que no consta cuál sea su fecha completa ni tampoco quién fue su autor «.

3. Y si vamos a la Ley de Tráfico, tras la reciente redacción dada por la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre BOE del 24), encontramos en sus artículos 73 y 76.2 b, la validación tácita del novedoso sistema, siempre y cuando hay que tener presente:

a) La denuncia por controlador no investido de la condición de policía, mediante PDA o equivalente, reviste la naturaleza de mera “propuesta de incoación” y su testimonio documentado (escrito o fotográfico) constituye elemento de prueba no cualificado, pero suficiente para sostener el cargo imputado; eso sí, la sola palabra del controlador, aun reiterada y vehemente, bien por carecer de otros testimonios adicionales, o bien por no acompañarse de reportaje fotográfico u otras pruebas concurrentes, resulta inidónea para prevalecer sobre la palabra en contrario del denunciado ( el Estado de Derecho presume la buena fe del controlador, pero también del denunciado).

b) La denuncia del agente de la autoridad, policía local, con o sin tales medios tecnológicos, si se notifica en el acto al denunciado constituye “acuerdo de incoación del procedimiento sancionador”, y si no se notifica en el acto constituye propuesta de incoación, cuyo testimonio dará fe o constituirá presunción “salvo prueba en contrario, de los hechos denunciados…”.

4. A juicio de Sevach, los problemas de “abrir el melón” de la “particularización” en la formalización de las denuncias (esto es, efectuadas por controladores u otros sujetos privados) con fuerza de cargo sancionable, sin la presencia «in situ» del agente profesional,  son los siguientes:

– Propiciará que serán aliviados los policías locales de esta labor directa con la consiguiente reordenación de tareas y efectivos del cuerpo.

– Se podrá extender tal técnica a infinidad de campos, y no solo al control de la ORA, p.ej. denuncias urbanísticas, denuncias por ruidos en locales públicos, etc. Los principios y garantías en juego son las mismas.

– Incluso pronto algún avispado Alcalde con fiebre recaudatoria pondrá la PDA en manos del conductor de la grúa municipal, o de los encargados del servicio de limpieza o de mantenimiento para que, aprovechando que patean la vía pública, vayan comunicando las infracciones.

– En el ámbito forense, nos encontraremos ante un fenómeno de “balanza judicial” al enjuiciarse la legalidad de la sanción, enfrentada al principio de presunción de inocencia: de un lado, la fotografía tomada por el controlador sumada a su testimonio sin cualificar, y de otro lado, el testimonio del denunciado o terceros testigos o reportajes fotográficos que puedan demostrar lo contrario. Al final, el juez sopesará el material probatorio y con arreglo a la “sana crítica”, esto es, con su leal criterio desprovisto de prejuicios, determinará si considera probada o no la comisión de la infracción del aparcamiento sin ticket o excediendo la hora.

5. El riesgo de la implantación generalizada de esta técnica (“mancebos despachando recetas farmacéuticas al estilo MacDonalds”) radicaría en un rígido automatismo de denuncia y sanción que puede provocar situaciones de indefensión en casos singulares. El problema no está tanto en constatar la existencia de un coche mal aparcado o un local que emite ruidos, sino que sólo debiera comunicarse o denunciarse tal situación cuando la misma, a juicio de un agente especializado, carezca de cobertura o justificación. El examen ocular de la situación de un agente especializado, con las circunstancias coetáneas -, desde su experiencia, desde su conocimiento de la norma, desde su criterio de lo admisible,- no puede sustituirse por una cómoda constatación de una situación de hecho, y dejar la explicación del denunciado para un engorroso pliego de cargos que, tras pruebas, desembocará en una Resolución dictada en frío, cuando un “criterio en caliente”, con espontaneidad tanto del denunciado como del agente, puede evitar enojosas situaciones de injusticia. Hablamos de sanciones y no de repartir boletos de feria. Recordemos el clásico caso de denunciado que, tras observar como su coche incopora en el parabrisas el boletín de denuncia de la hora, suele espetar al agente aquello de “fue solo un minuto” o “era una urgencia”, o excusa similar; no es lo mismo el controlador que, ni le va ni le viene, ni impone respeto por su condición de mero trabajador, que un policía local que sabe distinguir por experiencia entre situación abusiva y situación disculpable, y de este modo atemperar los efectos de la norma al caso concreto.

Por otra parte, el controlador, por no contar con la formación adecuada ni ser su obligación, no participa de la templanza y serenidad que normalmente posee un funcionario policía local (régimen disciplinario, promoción profesional, etc), siendo mas propicia la colisión de “temperamentos” entre denunciado y controlador que entre denunciado y policía local (la condición de autoridad de éste, rebaja la “temperatura”). A título de reciente ejemplo citaré la Sentencia de lo penal de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de Enero del 2009 ( rec.2/2009) que aborda la trifulca entre denunciado y controlador denunciante y concluye:

“TERCERO.- En el presente caso, el Juez a quo sustenta la condena del recurrente, en que siendo contradictorias las declaraciones vertidas en juicio tanto por los acusados como por los testigos de una y otra parte, y estando acreditado que los dos discutieron, se enzarzaron y resultaron lesionados, ha de estimarse que ambos aceptaron mutuamente la riña y se agredieron mutuamente.

No es ésta sin embargo la conclusión a la que llega la Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio. Sin bien, tal como se dice en la sentencia apelada, las declaraciones del los testigos son contradictorias respecto a quien de los dos acusados inició la agresión, y quien de los dos actuó en defensa propia, manteniendo diferentes versiones según hayan sido propuestos por uno y otro, entiende la Sala que merecen una mayor credibilidad los testimonios prestados por los testigos Fidel y Santiago y ello por un dato de carácter objetivo, como es, que estos testigos no guardaban ninguna relación con los acusados ni los conocían, especialmente Santiago, quien afirmó haber presenciaron los hechos en su totalidad, indicando que pasaba por allí cuando vio como discutían dos personas y como el Sr. Hugo, controlador de estacionamiento, en un estado muy agresivo y exaltado «hecho un bestia», de repente agarró fuertemente del cuello al Sr. Miguel , el acusado Jose María,- sin que este golpeara en ningún momento al otro.

Esta versión de los hechos, dada en juicio con toda claridad y firmeza es corroborada por la declaración del testigo Fidel y concuerda además con el resultado lesivo que se produjo, pues Jose María resultó lesionado en el cuello con un enrojecimiento según el informe del médico forense, consecuencia lógica de la acción ejecutada por Hugo de agarrarle del cuello. Sin embargo Hugo no consta que tuviera lesiones en el pecho, cuello o cara, donde según su versión y la de las testigos compañeras suyas de trabajo, había sido golpeado por Jose María . Hugo , tuvo lesiones en el dedo de la mano izquierda, que él mismo declaró que no sabe expresamente como se produjeron.

Llegados a este punto, conviene recordar la doctrina jurisprudencial según la cual la agresión ilegítima es incompatible con las situaciones de riña mutuamente aceptada, porque conforme a lo que el propio criterio jurisprudencial expresa categóricamente, la situación de riña no exonera al Tribunal del deber de averiguar la génesis de la misma, su origen y desarrollo, determinando quién la inició, no sea que aparezca como reñidor quien fue precisamente objeto de un ataque o agresión injusta, limitándose a replicar la misma, repeliéndolo, o bien que, aún habiendo surgido una riña mutuamente aceptada, aparezca en su curso un cambio cualitativo determinante de una inoperancia de la riña misma desde el puto de vista de la estructura esencial de la reyerta y de una especie de instauración de una situación «ex novo» de ataque que pueda ser calificado de legítimo.

En definitiva, estima la Sala que queda debidamente acreditado que se produjo una agresión ilegítima por parte del acusado Hugo hacia el también acusado Jose María al agarrarlo del cuello fuertemente, y que la conducta posterior de éste sujetándolo a su vez de la camisa para intentar separarse no supuso una aceptación de la riña, sino que tuvo como única finalidad la de defenderse, sin que se evidencie exceso en tal defensa. Y finalmente no consta probado que exista una provocación suficiente por parte de Jose María para que Hugo iniciase la agresión física respecto del mismo, lo cual no se puede justificar por mantener una discusión previa cualquiera que sean los términos empleados.

En consecuencia, procede estimar el motivo analizado y revocando la resolución impugnada, absolver al penado de los delitos de los por los que fue condenado.”

6. Quizás Sevach es un romántico de la función pública, que cree en los principios clásicos de autoridad con garantía, y por eso, sigue prefiriendo que en el aeropuerto de Barajas le cachee un guardia civil en vez de un tal Perico Palotes, contratado por empresa de seguridad y cuya vocación no es precisamente el servicio público.

7. Así pues, los problemas de la ORA por este flanco del valor probatorio de los controladores armados con PDA se van esclareciendo, aunque quedan otras cuestiones por plantearse. De un lado, habrá que aclarar la naturaleza de tales sanciones, que unas ordenanzas califican de infracciones de tráfico, otras de infracciones tributarias ( por no abonar la tasa por ocupación de dominio público) e incluso otras de mero precio público. De otro lado, el ingenio de los letrados hará aflorar vertientes interesantes de la nueva técnica; en unos casos posiblemente serán rechazables, tales como la exigencia de control metrológico de los parquímetros o certificados de idoneidad de la propia PDA, y en otros casos, tales como el derecho al cobro en tiempo real, sin que el Ayuntamiento se apropie del exceso, posiblemente serán reconocidas en el futuro, cuestión que ya fue abordada por Sevach en un post remoto.