Una de las palabras mas temidas por los letrados si proceden de un Tribunal Contencioso-administrativo es “inadmisibilidad”. Si además esa palabra va apoyada en la imputación de “desviación procesal”, la perplejidad se une al íntimo bochorno, como en el caso zanjado por la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 (rec.2338/2006) que confirma la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo por desviación procesal al no coincidir el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de interposición y el formulado en la demanda.
1. La gran paradoja de la “desviación procesal” radica en que es pese a ser una figura de consecuencias demoledoras pues supone el cerrojazo del pleito sin obtener una resolución sobre el fondo litigioso, carece de amparo jurídico expreso en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. O sea, se trata de una figura atípica, de cuño jurisprudencial, y desconocida por buena parte de los letrados, que obliga a un exquisito cuidado al diseñar la estrategia de ataque de los actos administrativos.
2. Para comprender la “desviación procesal” en el mundo del Derecho Administrativo hay que considerar los cuatro momentos o etapas sucesivos en que el particular plantea su petición. La solicitud en vía administrativa ( con o sin recurso de reposición o alzada), el escrito de interposición, el escrito de demanda y el escrito de conclusiones. En esos cuatro momentos debe reinar una congruencia o sustancial similitud de manera que la desviación se penaliza con la desestimación. Así, el letrado diligente ha de mantenerse por la misma senda de la pretensión y de la actuación impugnada, ya que si se sale del carril, no faltará el letrado de la Administración que opondrá la inadmisibilidad total o parcial, o el correctivo de oficio por el propio juez.
3. Ahora bien, la “desviación procesal” admite un triple supuesto:
A) Discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa.
Es sabido que en vía contencioso-administrativa pueden incorporarse cualesquiera “motivos jurídicos” nuevos pero eso sí, no cabe apartarse del objeto impugnatorio combatido en vía administrativa ( salvo, claro está, que se acuda a las técnicas de impugnación autónoma y ulterior acumulación). Así, debe rechazarse el recurso por desviación procesal cuando tiene lugar «el planteamiento de pretensiones no planteadas en vía administrativa» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2003, rec.3142/2000). En otras palabras, no cabe cambiar la diana ( la actuación impugnada) pero sí cabe disparar con venablos, lanzas y pistolas ( motivos jurídicos) aunque la Administración los desconociese en vía administrativa.
En este caso, el origen de la desviación procesal cuenta con una explicación que no siempre culpa al letrado. Así, en el ámbito administrativo no es infrecuente que el ciudadano, sin conocimientos jurídicos, impugna el acto administrativo de buena fe y de forma intuitiva mediante un escrito espontáneo, sin extender su impugnación hacia objetos, o incorporando peticiones, que un letrado cautelarmente añadiría. Y claro, cuando el recurso administrativo es desestimado, el letrado diligente intenta en el escrito de interposición del recurso contencioso subsanar la ligereza de su cliente.
B) Discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda.
Así afirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 (rec.2338/2006) antes citada que “ El planteamiento no puede ser acogido pues el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso- administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación.»
En estos casos, el origen de la desviación puede radicar en que el escrito de interposición se efectúa sin tener a la vista el expediente administrativo, pero tras remitirlo la Administración y examinarlo el letrado, es el momento en que éste se percata de determinadas actuaciones conexas o pretensiones, las cuales vierte con premura en la demanda, aunque se silenciaron en vía administrativa o en el escrito de interposición.
C) Discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en la demanda ( pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones ( añadiendo nuevas pretensiones o nuevas actuaciones).
Así, queda cerrado el paso a incorporar pretensiones y motivos de inadmisibilidad en el escrito de conclusiones (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2004, rec.7025/2000). También “está vedada, normativamente, la posibilidad de introducir nuevos hechos o cambios sustanciales en los ya expuestos ,capaces e individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas”(Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Enero de 1994, rec.1247/92) .
En este caso, el origen de la desviación procesal tiene lugar por la dilatación temporal de los pleitos, ya que tras formularse la demanda y contestación, y tras practicarse la prueba, a la vista del resultado de la misma, el demandante advierte actos conexos o pretensiones que deben ser incorporadas y se esfuerza por “colarlas” en el escrito de conclusiones.
4. Este fenómeno de la “desviación procesal” supone un cambio de las reglas del juego por parte del litigante que sorprende a la contraparte y al juzgador, y por ello el sistema lo censura y castiga con la inadmisibilidad parcial de tales pretensiones u objetos, o bien su desestimación.
Sobre la forma de la resolución judicial que aprecie la llamada “ desviación procesal” como motivo de inadmisibilidad de creación procesal, señalaremos que en unos casos la jurisprudencia en unos casos opta por la inadmisión parcial, “dada la alteración de la pretensión no ejercitada en la demanda en relación con la formulada en vía administrativa” (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 1993, Ar.7355), y en otros por “desestimar la pretensión sin entrar en el examen de ella” (STS 18 de Octubre de 1990, rec. 20/1987).
5. Lo mas relevante que deja claro la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 es que la desviación procesal no es subsanable.
«es indudable que la discordancia que aquí nos ocupa va mucho más allá de un simple error en la calificación o denominación de un recurso. Por ello mismo, tampoco cabe considerar que se haya infringido el artículo 138.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues aquí no se trata de una deficiencia formal del escrito de demanda cuya subsanación pudiese ser requerida conforme a lo previsto en ese precepto -o, más específicamente, aunque la parte recurrente no lo invoca, en el artículo 56.2 de la misma Ley- sino de una sustancial alteración del objeto del debate. Por lo demás, cuando las partes demandadas plantearon la inadmisibilidad del recurso por este motivo, la parte actora no intentó subsanación alguna, sin duda persuadida de que no era posible, limitándose a manifestar en su escrito de conclusiones que había habido un error material en la designación de los actos impugnados.”
O sea, si triste es perder un litigio por ser vencida la argumentación del letrado, peor es perderlo por recibir la tarjeta roja de haber roto las reglas del juego, con la expulsión del partido…¡ sin jugar!.
Debo confesar que ni en la asignatura de Derecho Procesal de la carrera de Licenciado en Derecho, ni en la Escuela de Práctica Jurídica, nadie me habló de ese instituto de la «desviación procesal» en el proceso contencioso-administrativo. Así que gracias, Sevach, por ilustrarnos.
He tenido suerte y en Oviedo nos la explicaron estupendamente…agradecida me quedé con los años dado que me permitió ganar muy diversos procedimientos sin que se analizase el fondo por tal causa.
El apartado A) es el que mas problemas suscita en la práctica, por la inercia que en algunos casos se lleva del antiguo carácter «revisor» de la jurisdicción contencioso administrativa. Y también porque no todo el mundo, aunque parezca mentira, sabe distinguir entre hecho y derecho (Como lo demuestran muchas demandas que fijan alegremente como puntos de «hecho» cuestiones jurídicas) y el problema se traslada a la desviación procesal. Así, cuando la ley habla de añadir «motivos» que no han sido tratados en la vía previa, se refiere a argumentos jurídicos, pero no a hechos diferentes. La pretensión es la suma de hecho y derecho, invocando la consecuencia jurídica de aplicar este último al primero, y por ello no pueden ejercerse nuevas pretensiones que no fueron planteadas previamente, porque se estaría alterando el objeto del expediente y del posterior recurso contencioso administrativo al introducir lo que no fue sometido a la administración (Cuyo deber de congruencia está en el art. 89 Ley 30/1992).
Sí pueden añadirse motivos (Argumentos jurídicos), pero deben basarse en los hechos que se expusieron a la administración en el expediente como fundamento de lo que ésta debía decidir. Por ejemplo, se puede añadir en vía contencioso administrativa la caducidad, la prescripción, la existencia de defectos en la notificación, etc, pero en mi opinión no pueden alterarse los hechos de base que dieron lugar a la resolución adminsitrativa (Aunque sí pueden practicarse nuevas pruebas para demostrar la realidad o no de los que fueron afirmados), porque en tal caso se estaría pretendiendo que el Tribunal enjuiciaria algo que el acto administrativo no abarcaba, contra lo dispuesto en el art. 25 LJCA.
Saludos
Muy bien resumido, la desviación procesal en todo caso es «rara avis» entre los letrados que se dedican a esto ( a salvo cuando arrastran el «pecado original» (como señala Sevach) de un defectuoso planteamiento inicial de su cliente, que por cuenta propia o asesorado por un tercero que dice saber, hace lo que no debe), pero no lo es tanto cuando actúan profesionales de otras jurisdicciones donde los planteamientos de base son distintos.
En todo caso, y aún siendo evidente que no tratamos de desviación procesal, me gustaría conocer vuestra opinión sobre las «ampliaciones» a la demanda en los procedimientos abreviados vía artículo 78, cuando con la excusa del expediente se formaliza o reformaliza una nueva demanda con idéntica pretensión (anulación del mismo acto) pero distinta fundamentación, utilizando el conocimiento del expediente como excusa. No pongo en duda que a la vista del expediente se pueden realizar precisiones o adiciones puntuales, pero existen letrados que formulan sistemáticamente demandas de mínimos, como ocurre con mayor fecuencia en la juridicción social, incluso con el consabido iura novit curia (la demanda total alcanza escasamente una carilla), y luego aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid formalizan verbalmente la demanda en el acto de la vista, generando cierta indefensión a la contraparte, ya que la demanda debiera estar formalizada (entiendo que no sólo formal o nominalmente) desde el inicio y no volcarse en la vista. Lo cierto es que cuando me ha tocado de contrario como codemandado me he opuesto en ocasiones con resultados dispares: suspensión, inadmisión de la modificación, o vía libre para evitar indefensión, (que por otro lado también se le puede causar al demandado, ya que la igualdad de armas procesales atañe a todas las partes y no sólo al demandante).
En todo caso me parecería muy interesante conocer vuestra opinión sobre el particular.
Un saludo.
Coincido con Rafa que es una práctica muy extendida reformular una demanda aprovechándo el trámite de ratificación/aclaración en la vista del P.Abreviado. En este momento, estoy a la espera de Sentencia en donde en un primer momento se formula demanda por letrado del turno de oficio «A», que es sustituido más tarde por letrado de oficio «B» al renunciar el justiciable a su primer defensor. PUes bien, este segundo letrado «B» realiza una nueva demanda, de cabo a rabo, en la vista, aludiendo a fundamentos y hechos que aunque contenidos en el expediente nada tenían que ver con los obrantes en la demanda, si bien mantiene los términos de la súplica. ¿Debe inadmitirse el examen sobre estas nuevas cuestiones?.
Yo entiendo que pueden añadirse motivos (Argumentos, alegatos jurídicos) de recurso a la vista de los hechos que obran en el expediente siempre y cuando no se alteren los hechos físicos que constan en el mismo; es la única solución coherente con la limitación que supone para el demandante tener que presentar su demanda sin haber podido estudiar antes el expediente. Ahora bien, lo que no puede hacer es añadir cuestiones nuevas, esto es, nuevos hechos con motivo propio para fundar la demanda ni nuevas peticiones.
Ejemplo: Expulsión de extranjero en la que se alega en la demanda la existencia de capacidad económica para pagar la multa y después en el acto del juicio aparece con una supuesta pareja sentimental española o incluso con una esposa residente legal, alegando arraigo sentimental. Esto lo sabía ya desde antes de formular la demanda y debió haberlo incluído en ésta.
Saludos
Magnífico comentario, como todos -diré que «casi todos», aún sin fundamento, para no ser tenido por adulador incondicional- los contenidos en este blog, ejemplo de claridad y seriedad en la exposición de consejos, experiencias y buenas prácticas, por las que caminar por los vericuetos jurídicos. Enhorabuena.
perfectamente explicado pero muchas veces confunden la desviación con introducción de nuevos motivos de impugnación a la vista del expediente que si está permitido. Pero tratándose de la administración es de esperar cuando ademas el juez en la vista oral no te deja ni leer la parte mas significativa de la prueba documental alegando que él sabe leer y ya se leera la documental. Pero si uno no le indica donde están las irregularidades de la documental, que no son visibles a primera vista ¿cómo lo va a saber? el juez tomó el atajo más rápido porque de contrario al introducir nuevos motivos de impugnación alegaron desviación procesal e indefensión y el juez lo da por valido. Incluso solicitado si lo estimaba oportuno dictara auto por prevaricación administrativa, falsedad documental y nada que él no está para eso, que vaya por la vía penal. Qué impune está quedando la corrupción. Si hay inadmisión parcial ¿cuál es el siguiente paso? ¿que habría que hacer?
interpuse rec PA contra proceso selectivo de funcionarios. sin conocer el expediente interpuse demanda basandola en arbitrariedad, falta de motivacion y desviacion d poder, pq sospechaba q no habia criterios de correccion o q si existian nos lo habian ocultado en via administrativa, y q se habia favorecido a determinados interinos. pues bien cuando me remitierion el expt observe q ademas d la ausencia d criterios se vulneraban las bases dla convocatoria al no participar cada miembro del tribunal como exigia aquella, mi sorpresa es cuando la juez no me admite ese motivo por desviacion procesal.
Si a mi me ha ocurrido igual en P.A: primero me cambian el juez en la vista oral, introduzco nuevos motivos de impugnación actas del tribunal con firmas falsas, servicios de tiempo trabajado sin nº registros, todos los aprobados eran «presuntamente» altos cargos del servicio canario de salud, incluso parlamentarios del gobierno de canarias, familiares y todos habían sacado las notas mas altas y las baremaciones mejores en todos los examenes. Y el juez acepta desviación procesal e indefensión, cuando en la vista oral no existe indefension de la administracion pues ha tenido tiempo y los medios de aportar el expediente administrativo. Nada que la justicia sigue brillando por su ausencia. No admitio que impugnara la fase de baremacion puesto que la demanda se presento cuando fue firme la resolución de la fase de concurso. Pero es que no hacía falta ampliar demanda porque la admón no contestó al recurso de alzada presentado en la fase de baremación. Increíble lo que ocurre cuando hay altos cargos implicados.
yo tengo una gran duda surgida en un procedimiento sancionador que me encuentro en trámite para formalizar recurso contencioso administrativo abreviado y leyendo este artículo se me han encendido las alarmas por las que podrías incurrir en desviación procesal. os cuento mi problema para ver si me podéis ayudar, pues soy nueva en esta jurisdicción:
Se levante acta de incidencia en espectaculo deportivo contra mi cliente por la presunta comisión de infracción de alterar el orden público. El acuerdo de inicio de incoación se notifica a mi representado casi 9 meses desde los presuntos hechos. Junto a dicho acuerdo de inicio no se acompaña el Acta de incidencia a lo que, en su momento solicité su envío y me la notificaron. En ella pude advertir que no estaba firmada por mi cliente. A el, el día de los hechos, los policías solamente le pidieron el DNI que se apuntaron en un papel sin que en ningún momento le expresaran su voluntad de levantar un acta. por tanto, la misma no está firmada.
Este vicio ya lo puse de manifiesto en los escritos de alegaciones que he ido presentando a lo largo del procedimiento administrativo pero nunca solicité la declaración de nulidad de dicho acto. Pues bien, llega trámite para formular recurso de alzada. vuelvo a reiterar dicha falta sin pedir la nulidad o anulabilidad y la resolución del recurso respecto a este punto nada dice: ni en sentido positivo ni negativo (podían haberme dicho que no entiende la administración que es lo que reclama el sancionado, pero nada de nada). Ahora estoy preparando la demanda y quería como pretensión a parte de declarar contrario a derecho la resolución y posterior resolución del recurso de alzada por ser contraria a derecho por no quedar enervada la presunción de inocencia de mi cliente, también quería poner de manifiesto el vicio que entiende se produjo por la falta de firma y solicitar la nulidad y pensando creo que a lo mejor incurriría en desviación pero no estoy segura porqué nunca me he encontrado. A parte, quería alegar también que la resolución del recurso de alzada no resuelve todos los puntos planteados en el procedimiento, tal es el caso, de la falta de firma. Creéis que voy mal encaminada? prosperaría mi demanda?
saludos y muchas gracias.
Buenas, a ver que solución veis al asunto, procedimiento de responsabilidad patrimonial, que lo lleva un letrado previo y presenta la reclamación vía administrativa contra el ayuntamiento sin informe pericial medico, hay silencio administrativo y posterior cojo el asunto y para presentar la demanda judicial, realizo un informe pericial medico y la cuantía que sale es inferior en unos 1000 euros a la reclamada en sede administrativa previa. En vía judicial tengo que poner esta ultima cuantía pues es la que tengo acreditada con el informe, crees que me alegaran en el acto del juicio desvió procesal. Muchas gracias.-
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