Sobre la posible ilegalidad del estado de alarma decretado por R.D.1673/2010

En el día de ayer el Gobierno aprobó el Real Decreto 1673/2010 que declara el estado de alarma haciendo uso del art.116.2 de la Constitución y de la Ley  Orgánica 4/1981, de 1 de Junio. Dicho Decreto se comunicó al Congreso que lo debatirá el próximo jueves. Sevach valoró positivamente en el último post la oportunidad de adoptar tal medida, y aunque sea la primera vez en Democracia, las normas han de aplicarse cuando concurren sus presupuestos fácticos y normativos y no dejarlas sin estrenar como la tapicería de los coches nuevos. Dado que algunos comentaristas expusieron de forma razonada la posible ilegalidad de tal Declaración de estado de alarma, resulta adecuado abrir un sencillo debate al respecto para aclararlo.

1. De entrada, hay que contar con que la impugnación del RD.1673/2010 es previsible, bien por Asociaciones de controladores aéreos, bien por algún controlador concreto ante el recorte singular de sus derechos, o incluso por alguna organización de tutela de derechos ciudadanos ( o quizás por algún Ejecutivo autonómico).

2. Tal impugnación sería ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, bien por el proceso especial de protección de derechos fundamentales, o bien por el proceso ordinario, y la competencia sería de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

3. Hay que partir de la transcripción literal del fundamento normativo de la declaración del Estado de Alarma, que nos ofrece el art.4 de la Ley Orgánica 4/81:

«El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la Constitución podrá declarar el Estado de Alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad:

A) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.

B) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.

C) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo.

D) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.»

4. Pues bien, amparándose en dicho precepto, el Real Decreto 1673/2010 de declaración del estado de alarma expone en su Preámbulo la motivación concurrente: paralización del servicio de transporte aéreo como servicio público esencial para la comunidad [art.4.c) LO 4/1981], que constituye una calamidad o catástrofe pública [art. 4.a) LO 4/1981]

5. Así pues, la impugnación se fundamentaría en la redacción del artículo 4 transcribe, tal y como sutilmente se ha argumentado aquí.

“  Se puede decretar el estado de alarma cuando haya una catástrofe (apartado A), una crisis sanitaria (apartado B) o una situación de desabastecimiento de productos básicos (apartado D) de tanta gravedad como para justificar la implantación de ese estado de alarma. O bien (apartado C), cuando se produzca una paralización de servicios públicos esenciales Y ADEMÁS estemos en alguna de las situaciones mencionadas en los restantes apartados (es decir, tiene que haber una catástrofe, una crisis sanitaria o un desabastecimiento de productos de primera necesidad, aunque sea de menor gravedad).”

En la misma línea, un sensato comentarista de nuestro blog ha subrayado… “ Esta última calificación es dudosa, ya que la catástrofe, calamidad o desgracia pública (que son conceptos distintos) se ejemplifica en la LO 4/1981 con los terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud, conceptos propios de la legislación de protección civil y emergencias”.

5. Pues bien, me temo que la defensa de la Abogacía del Estado sosteniendo la legalidad del Real Decreto podría ir por los siguientes derroteros:

I.      El R.D. 1673/2010 pertenece a la categoría de los denominados “actos políticos”, cuyo control intrínseco queda fuera de la jurisdicción contencioso-administrativa, de acuerdo con el apartado a) del art.2  de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así sería de aplicación el razonamiento sentado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1990, de 29 de Noviembre: “ Quiere decirse con ello que en tales casos el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como “administrativa” cuyo control corresponda “ex” arts.106.1 CE y 8 LOPJ a los Tribunales de Justicia”.

Todos sabemos que el concepto  “acto político” está en retroceso y debe ser interpretado restrictivamente, pero me temo que  cuando se trata de adoptar una decisión de esta naturaleza que ha merecido regulación constitucional en el Titulo V relativo a “Relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales” e imponiendo el control de la “dación de cuenta al Congreso de los Diputados”, el mismo se escapará en su fundamento del control jurisdiccional ordinario.

II.    El Estado de Alarma requiere tomar en cuenta los elementos reglados ( órgano competente,  dación de cuenta al Congreso, plazo máximo, etc) , de manera que la constatación de las situaciones referidas en el apartado A) (Catástrofes, calamidades o desgracias públicas,)  presenta un fuerte componente de discrecionalidad política puesto que no está llamado cada ciudadano o grupo a identificar una situación concreta como calamidad o accidente de gran magnitud sino que la Constitución ha depositado en el Gobierno (como órgano político) su apreciación caso a caso. Cómo la pregunta zen:¿ cuántos granos hacen un montón?, podría decirse, ¿cuántos perjuicios o perjudicados hacen falta para una calamidad?.

III.  La regulación del estado de alarma no es un régimen normativo de materia sancionadora ,por lo que nada impide el empleo de las habituales técnicas de interpretación (finalidad) y de aplicación ( la analogía) del Código Civil , que permiten encuadrar la conducta de los controladores aéreos ( actuación concertada y dolosa para provocar daños y perjuicios masivos, a particulares y empresas) en la noción de calamidad pública.

IV. La enumeración del inciso final del apartado A) ( “tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud”) no es una enumeración cerrada o numerus clausus, sino ejemplificativa.  Tal enumeración no persigue limitar al  Ejecutivo en su capacidad de decisión, sino mas bien evitar que por no indicar “nominatim” tales supuestos se cuestionase su apreciación.  Y es ejemplificativa por varias razones:

a)     Primera, porque los supuestos de calamidad pública son mucho mas ricos que la lacónica enumeración del legislador. ¿ Acaso no se incluiría el caso de un terremoto o maremoto o erupción volcánica o movimiento de terrenos, casos extraordinarios enumerados en el art.248 de la Ley de Contratos del Sector Público como “fuerza mayor”?.

b)    Segunda, porque los supuestos de eventual calamidad pública no son los que en el año 1981 podían concebirse, ya que la evolución tecnológica puede ofrecer muchos supuestos no imaginados. Por ejemplo, piénsese unos empresarios que desde España y para conseguir beneficios fiscales, al estilo Wikileaks, difundan por la red los historiales clínicos de millones de ciudadanos de forma descontrolada, provocando una situación que no encaje en la idea de “catástrofe”, pero si en la de “calamidad  pública”, que según el Diccionario de la Real Academia se corresponde  con “Desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas”.

V. Por otra parte, la sola lectura del apartado c) de la Ley, abona una interpretación muy flexible cuando se trata de una “ Paralización de servicios públicos esenciales”.  Así, observemos la literalidad del apartado: “ C) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo.”

Una primera lectura lleva a pensar que además de la “paralización de servicios públicos esenciales” tiene que concurrir una situación de las contenidas en los apartados A), B) y D). Sin embargo, esta tesis conduce al absurdo ya que entonces el citado apartado C) sería superfluo o inútil pues si ya concurre tal situación de los otros tres apartados, es irrelevante que exista o no paralización de servicios públicos esenciales. Por tanto, la interpretación correcta ha de partir del “efecto útil” del legislador y en el “contexto”. Así, la coherencia del texto se salva sencillamente buscando el antecedente o supuesto al que se refiere el inciso final ( “ Y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo”). Este inciso, alude literalmente a las “contenidas en este artículo”, no a las indicadas en otros “apartados” y lo cierto es que el propio artículo se abre indicando cuales son las  circunstancias que legitiman la adopción de la declaración del estado de alarma: “cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad”. Ahí radica a nuestro modesto juicio, el factor concurrente que legitima la adopción del estado de alarma: la paralización de servicios públicos esenciales junto con la “alteración grave de la normalidad” ( no bastaría la paralización ocasional, leve o irrelevante del servicio público, ni tampoco que se trate de una paralización “normal” por problemas técnicos u objetivos, sino de una alteración “grave” de la “normalidad”).

Sin embargo, creo que mas que perderse en interpretaciones sesgadas, forzadas, literalistas que conduzcan a una u otra conclusión sobre la legalidad del Real Decreto, basta con un simple cotejo de la realidad de la grave situación planteada con la lectura de la norma bajo ojos no suspicaces, para percatarse de que no se trata de ningún disparate en términos jurídicos.

Por todo ello, a mi leal saber y entender  la situación provocada por los controladores con su «huelga salvaje» tiene anclaje en el supuesto habilitante del Estado de Alarma, aunque aquí dejo planteado el debate, en términos mas jurídicos que lúdicos, y que como cláusula de estilo, Sevach “ somete gustoso a otros criterios mejor fundados en Derecho”.

ANEXO DE POSICIONAMIENTOS ACADÉMICOS:

Aquí hay un artículo de Martín Pallín, ex magistrado del Tribunal Supremo apoyando la legalidad del R.D., y en la misma línea pero con explicaciones muy naturales, se revela la entrevista a Joan Oliver Araujo, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Baleares, aquí. También Marc Carrillo, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra, aquí. Especialmente interesante y contundente es la opinión de Francesc de Carreras Serra, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona, aquí. Tampoco ven descabellado y en cambio, consideran con posible encaje en el estado de alarma, la situación planteada, D.Ramón Punset Blanco y D. Francisco Bastida, Catedráticos de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, aquí.
En contra, se expresan Alberto López Basaguren, Catedrático de Derecho Constitucional de la UPV-EHU, aquí. Y con mayor contundencia, Roberto Blanco Valdés, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago, aquí. En la misma línea, Juan Manuel López Ulla, Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Cádiz, aquí.

Cuestión diferente a la aquí analizada ( legalidad del Decreto) es la de la «constitucionalidad» del Decreto, que bajo la perspectiva de la sumisión decretada al Código Penal ha sido cuestionada por destacados juristas, aquí.

Finalmente, las cuatro Asociaciones Judiciales de Jueces, han apoyado de forma unánime (¡) la idoneidad del Decreto que declaró el estado de alarma, aquí.