La sentencia de la Audiencia Nacional sobre las redes wifi municipales, tomando como chivo expiatorio la del Ayuntamiento de Málaga, ha provocado un zafarrancho en numerosos Ayuntamientos, que bien tienen servicios similares o bien estaban negociando su expansión. Mas allá de las interpretaciones mediáticas, hemos de exponer a nuestro juicio el alcance real y potencial de la citada sentencia pues se pronuncia sobre una cuestión de rabiosa actualidad, de enorme utilidad y de universal sensibilidad.
1. Básicamente, señalaremos que la prestación de servicios de acceso Wi-fi requiere que la entidad prestadora ( ya sea empresa privada o Administración pública) la comunicación fehaciente a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, quién podrá imponer las condiciones o limitaciones de tal prestación para evitar perversiones del mercado. Se excluye legalmente de tal obligación de notificación, y por tanto, se libera de cortapisas, los servicios Wi-fi en régimen de “autoprestación”. Este es el meollo de la cuestión:¿qué es autoprestación?.
2. En primer lugar, la Sentencia de la Sala ( extensa, razonada y técnicamente impecable) desbroza la selva de cuestiones que se plantean cuando una Administración presta tales servicios Wi-fi en un mercado privado competitivo, en los siguientes términos:
Antes de avanzar más, debe dejarse clara la presencia de tres planos diferentes que han sido aludidos tanto en vía administrativa como en la presente fase jurisdiccional. Ya decimos que se trata de tres realidades discernibles entre sí aunque, en efecto, se encuentren luego fuertemente interrelacionadas y lo hayan sido en el litigio.
El primero de tales planos atañe a la declaración fehaciente de inicio de actividad y a la inscripción en el Registro de Operadores. El segundo es el referente a la posible afectación negativa a la competencia en los mercados de comunicaciones electrónicas cuando la actividad es desarrollada por una Administración Pública (la recurrente afirma en diversas ocasiones por ejemplo que no se produce distorsión alguna de la competencia en su caso). El tercero es la posible existencia de ayudas del Estado contrarias (o conformes) al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cuando una Administración desarrolla un servicio de comunicaciones electrónicas (en este sentido la parte actora se refiere con cierta reiteración a la resolución de la Comisión Europea de 30 de mayo de 2007 «Prague Municipal Wireless Network») con directa prestación a los particulares.”
3. Dicho esto, la Sala se centra en la primera cuestión, si existe esa obligación de comunicación fehaciente pues considera la Sala que “después de realizado tal conocimiento pueda concluirse que no existan afectaciones significativas a la competencia y acaso tampoco ayudas de Estado, o todo lo contrario. Pero, en todo caso, las herramientas de declaración responsable e inscripción en el Registro son previas e independientes de aquellas otras dimensiones y son imprescindibles para el ejercicio de las funciones propias de control y regulación ex ante que incumben a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”. Ojo al dato, si las Administraciones estuviesen exentas de la obligación de comunicar su servicio wifi, no sería competencia desleal.
Así pues, la Sala examina si ese servicio Wi-fi municipal es una “autoprestación” (estilo Juan Palomo, yo me lo guiso y yo me lo como) o si es una “prestación” a terceros . Para ello efectúa una deliciosa labor exegética:
Ya que se trata de integrar un concepto normativo en buena medida indeterminado, lo primero que habrá de hacerse es acudir a la interpretación gramatical y a la etimología de los términos («autoprestación»); puesto que el prefijo «auto» es elemento compositivo de origen griego que se une a sustantivos o a verbos y significa «de o por sí mismo» o también «para sí mismo» (véase en este sentido el Diccionario de dudas de la Real Academia Española).
Comenzando por está última acepción («para sí mismo»), de evidente alcance reflexivo, en esa primera modalidad de «autoprestación» ha de existir coincidencia entre prestador y usuario. Éste parece ser también el supuesto más general de la «autoprestación» de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas: el que es realizado para su servicio interno y propia atención (para sí mismo) por una persona física o jurídica; con exclusión en este caso del proporcionamiento de utilidades o prestaciones a terceros.Y éste («para sí mismo») es además el alcance normativo del concepto que es empleado en el art. 81 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General (modificada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto ); o también en el art. 4 del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero , por el que se aprueba el reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicaciones por satélite («a efectos de lo previsto en este Reglamento, se entenderá que un servicio se presta en régimen de autoprestación cuando el titular y el usuario del servicio sean la misma persona física o jurídica»).”
4. A continuación, la Sala examina los propios actos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y encuentra un criterio benévolo en cuanto su Circular 1/2010 (fruto de una dura negociación) ha considerado “Autoprestación” los servicios wifi prestados en ciertos ámbitos municipales y excluyendo otros, lo que a juicio de la Sala constituye una incongruencia pues el servicio o se presta a la propia Administración (autoconsumo) o se presta a terceros ( servicio a terceros usuarios); es como si un órgano administrativo aplicase una ley que dijese que en una piscina se exonera del uso de flotadores a quienes saben nadar, y el encargado de salvavidas de la piscina dictase una instrucción precisando que están exentos de flotadores los que no saben nadar en los casos en que el nadador sea musculoso, cuando nada tiene que ver la posesión o no de músculo con que se sepa o no nadar ( como tampoco tiene nada que ver, que se presten servicios wifi desde centros culturales con que deje de ser una prestación a terceros).
Oigamos a la Sala:
La Circular de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones 1/2010, por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas (aprobada con posterioridad a las resoluciones aquí recurridas pero que puede resultar de utilidad interpretativa en este momento), abunda en esa extensión de la «autoprestación» al disponer:…«Se considera autoprestación y, por lo tanto, no será necesario llevar a cabo la notificación prevista en el artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, Genera de Telecomunicaciones a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por una Administración Pública para la satisfacción de sus necesidades, esto es, las vinculadas al desempeño de las funciones propias del personal al servicio de la Administración Pública de que se trate y que contribuyan al cumplimiento de los fines que le son propios».
A partir de esta perspectiva conjunta, expuesta por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que permite calificar como autoprestación el desarrollo servicio acceso a Internet «necesario» o incluso «complementario» de la actividad pública que se ofrece a los ciudadanos por una Administración, no se alcanzan al Tribunal las razones por las que ha sido aceptada para determinadas actividades o servicios del Ayuntamiento y se excluye por el contrario para otras que -consideramos- están vinculadas de modo evidente y directo con el giro o tráfico de la Administración local de que se trata.
Así, como decimos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acepta que el servicio de comunicaciones electrónicas de «Proveedor de acceso a Internet» se presta en régimen de autoprestación (dice que únicamente) en bibliotecas, centros culturales, salas de encuentro o polivalentes, situadas en centros cívicos, en la medida en que se desarrollen en las mismas actividades «culturales y educativas», competencia de las Administraciones locales, para las que el servicio de acceso a Internet sea un servicio complementario.
Pero excluye, por no caracterizarse como actividades «culturales y educativas», la prestación del servicio de acceso general a Internet en centros administrativos (como por ejemplo, la Casa Consistorial Hospital Noble, Centro Municipal de Informática), museos (como por ejemplo, la Fundación Pablo Ruiz Picasso y Museo del Patrimonio Municipal y el Centro de Arte Contemporáneo), instalaciones deportivas (como por ejemplo, el Palacio de Deportes José María Martín Carpena, la Fundación Deportiva), zonas abiertas (como por ejemplo, ProMálaga y Sociedad Municipal de Aparcamientos), teatros (como por ejemplo, el Teatro Cervantes) y centros de atención al ciudadano (como por ejemplo, las Juntas Municipales del Distrito).
Con independencia de que ciertas actividades realizadas por algunos de estos últimos centros puedan calificarse también de «culturales y educativas», lo cierto es que también, como hemos dicho, si se acepta con carácter general la existencia de autoprestación en casos en los que el acceso a Internet resulta «necesario» o «complementario» de la actividad o servicio público que se presta por el Consistorio, no hay razón para excluir del concepto los accesos por los ciudadanos a trámites, a procedimientos administrativos o a servicios públicos municipales cuando concurran aquellas mismas «necesidad» o racional «complementariedad» de la actividad administrativa de que se trate.”
5. Sin embargo, la Sala centra el peso de su razonamiento en un argumento tan simple como lógico: no hay autoprestación de servicio wifi cuando el usuario puede acceder a páginas web ajenas a la Administración municipal. O lo que es lo mismo bajo otra perspectiva, si se permitiera el servicio wifi para acceder a páginas informativas de servicios municipales, estaríamos ante un servicio por y para la Administración y como tal encajaría en la noción de “autoprestación”.Oigamos a la Sala:
Pero, no obstante lo anterior y -ya decimos- la falta de justificación de la exclusión de la calificación de autoprestación a determinados accesos a Internet que están íntimamente vinculados al giro o tráfico administrativo, lo cierto es que en el caso presente concurren dos circunstancias singulares que son inconciliables, a juicio de la Sala, con una verdadera autoprestación del servicio de acceso a Internet Wi-fi a través la red Biznaga.
En suma, dada la posibilidad que el servicio otorga para el acceso a páginas web ajenas a los servicios públicos municipales y dada la inexistencia de suficientes garantías en el funcionamiento práctico del servicio, concluimos que la red Biznaga y el acceso a Internet por el sistema Wi-fi articulado no puede verse beneficiada de la exclusión del deber de comunicación fehaciente de la actividad que dimanaría de su calificación como «autoprestación».
6. En consecuencia, si la premisa para eludir comunicaciones y costes que radica en consistir en una “Autoprestación” , se desploma con la interpretación de la Audiencia Nacional, resulta que el Ayuntamiento tenía que haber comunicado el servicio a la Comisión de Mercado de Telecomunicaciones y al no haberlo hecho así debe soportar la calificación de ajustadas a derecho de las dos resoluciones impugnadas, dictadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones: la que acordó imponerle una sanción de 300.000 por una infracción muy grave, y la que también le intimó al pago de la tasa general de operadores y a realizar la notificación fehaciente de inicio de actividad en plazo de 15 días hábiles a contar desde su notificación.
7. Lo mas relevante radica en que pone en cuarentena los términos de la Circular 1/2010, de 15 de Junio de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones ( que autoriza a los ayuntamientos a ofrecer wifi gratis con tres condiciones: la inscripción sin coste al no generar beneficios en el Registro de Operadores, proporcionar una velocidad inferior a 256 kilobytes por segundo y limitarse a zonas exentas de edificios de uso residencial). Y decimos la «puesta en cuarentena» ya que para la Audiencia Nacional no encaja ese servicio en el concepto de «autoprestación» ( lo autorizado sería una «prestación no competitiva» – por su baja velocidad- pero prestación a terceros sin duda alguna). Así, aunque los mas de trescientos Ayuntamientos que prestan tal servicio amparados en la Circular no podrán ser sancionados ( no se puede ser culpable cuando se sigue el criterio marcado por la propia CMT), ello no impedirá que empresas del sector promuevan acciones judiciales para su cesación, dado que el concepto de “autoprestación” de la Circular (que no es una Ley ni un Reglamento) no coincide con el de la reciente Senencia de la Audiencia Nacional (que interpreta la Ley).
Es más, Sevach confiesa que tampoco acaba de entender la razón jurídica por la que los bares, restaurantes y centros comerciales pueden ofrecer wifi gratuito a sus clientes, so pretexto de que son «prestaciones accesorias» (según interpreta la CMT) y en cambio las Administraciones Locales lo tienen vedado, aunque se trate también de prestaciones accesorias.
8. Las alternativas municipales tras la sentencia son dos. O bien se ajustan a las condiciones de la Circular de la CMT (algo es algo) si bien siempre estará la espada de Damocles de que dicha Circular sea expulsada del mundo jurídico por algún que otro justiciero litigante. O bien, registrarse como operador y percibir un precio por la conexión de los ciudadanos ( y prestar el servicio sin restricciones), como demanda la competencia que debe reinar en este sector. No es que las grandes empresas de telecomunicaciones sean dignas de lástima pero tienen derecho a que los Ayuntamientos respeten las reglas del juego, en este caso, las leyes del juego y las dictadas por la Unión Europea.
9. Por eso, estamos ante una sentencia “cargada de futuro”. No sólo porque será recurrida por el Ayuntamiento de Málaga ante el Tribunal Supremo y fijará criterio al respecto, sino porque es razonable pensar que antes de la firmeza de la sentencia, se impulsará una modificación de la Ley General de Telecomunicaciones que interprete que se entiende por “autoprestación”( muy probablemente en línea con lo indicado por la Circular, que de este modo alcanzaría rango legal). Es evidente que nuestros grupos parlamentarios buscarán una fórmula que permita salvar del naufragio la situación de hecho en que están inmersos numerosos municipios, facilitando el consenso político la circunstancia de que los municipios afectados están gobernados por partidos políticos de diverso color. Nuevamente el Derecho sigue a los Hechos. Y Sevach piensa que no debiera ser así…pero ni es la primera ocasión ni será la última…
10. Otra cosa es que las redes wifi día a día comienzan a ser el oxígeno de la vida del ciudadano y las empresas. El homus wifis no conoce fronteras, explora con su móvil/tabla/portátil todos los espacios, se refugia en locales de ocio con wifi gratuita, accede a mil servicios y hace uso de sus aplicaciones bajo tecnología wifi, y si no respira esa burbuja se encuentra perdido, indefenso y sin la herramienta para activar su formación y la información. Por eso coincido plenamente con quienes lúcidamente postulan las wifi públicas como servicio universal.
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