Crónicas administrativistas

De la débil protección jurídica de la documentación de los licitadores

La documentación aportada por los licitadores a los contratos administrativos no está protegida como propiedad intelectual ya que solo refleja contenido, métodos o labores no creativas. El Tribunal Supremo ampara así indirectamente el plagio entre competidores, mientras el legislador no robustezca el juego limpio.

 

plagioMuy llamativa resulta la reciente Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 8 de Noviembre de 2012 (rec.615/2010) que desestima el recurso de casación formulado por una empresa de limpieza y recogida de residuos que detectó que el adjudicatario del servicio municipal había presentado documentación y Memoria idénticas a la presentada por aquélla en otro concurso anterior de distinto municipio. La empresa burlada por el competidor pretendía del juez civil que tales trabajos fueren objeto de protección intelectual, que se declarase la actuación de competencia desleal del plagiador y que se le indemnizase en los daños y perjuicios por haber perdido la contrata.

La sentencia del Tribunal Supremo es tan lacónica como descorazonadora. Despacha negativamente la lesión a la propiedad intelectual pues considera que no hay protección al contenido creado por mucho que sea novedoso o con utilidad práctica sino solamente si se acreditase “una forma de exposición original” o presentación estética cualificada, por lo que la documentación creada por los técnicos de la empresa quedaría fuera de la protección de exclusividad otorgada por la normativa de propiedad intelectual.
Veamos algún detalle y alguna reflexión sobre este fenómeno, que tiene mas importancia de la que aparente.

1. Para Sevach el planteamiento judicial de la empresa denunciante le resulta muy convincente, y quien conoce el mundo de la contratación lo entenderá:
“En su demanda, la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas, SA alegó que, en el año dos mil tres, había participado en un concurso que convocó el Ayuntamiento de Mahón al fin de contratar la gestión de servicios de recogida de residuos y limpieza viaria y que, a tal efecto, presentó una propuesta caracterizada por un “alto grado técnico”, prueba de la “competencia y experiencia” que tenía en dicha actividad, alcanzadas gracias a importantes “aportaciones de capital humano y técnico y del […] acumulado a lo largo de sus muchos años de actividad profesional”, así como a “su afán de ofrecer un servicio innovador y puntero, con la calidad y prestigio con que se la conoce, tanto en España como en otros países de Europa y de otros continentes”.
Añadió que, en el año siguiente, Ayuntamiento de Ciudadela convocó un concurso para contratar la prestación del mismo tipo de servicios en su término municipal y que la Unión Temporal de Empresas demandada participó en él y obtuvo el contrato, gracias a la presentación de una propuesta que era, casi en su totalidad, copia de la que ella había formulado al Ayuntamiento de Mahón, en el año anterior.
Consideró la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas, SA que la Unión Temporal de Empresas demandada había lesionado los derechos de explotación de que era titular sobre lo que calificó como creación original de sus empleados y objeto de propiedad intelectual -artículos 10,17 y 51 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual – y, a la vez, cometido los actos de competencia desleal tipificados en los artículos 5y11, apartado 2, de la Ley 3/1991, de 10 de enero. Por lo que pretendió las declaraciones y las condenas correspondientes.”

Pues frente a ello, replica el Supremo que la protección intelectual se extiende a expresiones originales y creativas pero no a ideas, procedimientos o métodos. Posiblemente esta solución en buena técnica jurídica es impecable. Quizás la propiedad intelectual digna de protección es algo mas imaginativo, artístico y con toque literario, pero lo que está claro es que entonces el Derecho ofrece un flanco abierto al villano. Basta pensar en los cientos de miles de procedimientos de licitación en que las empresas competidoras concurren, y en que el Derecho Administrativo les brinda la ocasión de consultar y copiar la documentación ajena.

2. Como la piel de toro es amplia, nada impide que un buen equipo de plagiadores obtenga un gran beneficio de tiempo e imagen si sutilmente copia la Memoria, propuestas y tablas de precios. Al fin y al cabo, los servicios públicos municipales susceptibles de contrata o los suministros suelen ser los mismos. Y al fin y al cabo, suele ser una Mesa de Contratación la que decide sobre los informes de unos técnicos muy atareados y que frecuentemente deciden por la presentación.
La solución práctica pasa por incluir en el pliego de contratación garantías de autenticidad u originalidad de la documentación, con reserva de penalización o revocación para el caso de constatarse ostensibles y sustanciales plagios, pues en tal caso, la oferta presentada no sería la propia sino ajena.
Quizás la empresa plagiada debería haber impugnado la adjudicación del contrato aunque podía ser un camino estéril. Por un lado, porque seguramente los plazos le hubieran pasado al tiempo de percatarse del engaño, y por otro lado, porque posiblemente tanto la Administración adjudicataria como los Tribunales Contenciosos considerarían que tal documentación plagiada no había tenido valor decisivo en la adjudicación.

3. No me resisto a contar una anécdota de mis años mozos en la Administración, en que me tocaba estar presente como asesor jurídico en una Mesa de Contratación de servicios de limpieza y la inmensa mayoría de las ofertas procedían de conocidas empresas del sector, de gran dimensión y folletos grandielocuentes. La sorpresa nos la dio que a uno de los pequeños lotes de un edificio concurría una oferta temeraria por los bajísimos precios propuestos y que venía suscrita por una tal “ Manolita”, pudiendo comprobar en los folios interiores que consistía en una propuesta de una persona física, que con el compromiso manuscrito de  colaboración  de tres familiares y dos amigos, se comprometía a dejar el centro como una patena durante el año de contratación, y explicaba de forma clara cómo le gustaba trabajar, qué materiales y como ahorraría, incluso ofreciendo referencias con nombres y apellidos que avalasen su forma de trabajar. Mucha informalidad,  mucha claridad y mucha convincción.

La paradoja es que las grandes empresas competidoras ofrecían folletos y documentación plastificada, primorosamente encuadernada, la cual posiblemente mentía sin pestañear al vender humo mas que garantías, mientras que aquélla humilde señora con la verdad por delante, posiblemente daría un mejor resultado práctico ( y mas barato, pues no tenía costes de relaciones públicas ni propaganda).

Como la victoria de David contra Goliat solo tuvo lugar en el Antiguo Testamento, fue excluida la tal Manolita por los implacables formalismos contractuales, y empecé a comprender que el Derecho Administrativo no era tan perfecto y que a veces los árboles burocráticos no dejan ver el bosque.

4. Y colorín colorado, volviendo al caso zanjado por Sentencia, la empresa se quedó con un palmo de narices. Si ya está feo que le plagien a una empresa su documentación, peor es que encima le adjudiquen el contrato.

Algo falla cuando el criminal o el pícaro gana.

 Ah, aquí está la sentencia civil completa.

0 comments on “De la débil protección jurídica de la documentación de los licitadores

  1. En nada debe sorprendernos esta decisión judicial, cuando es notorio que en nuestro país se copia sin el menor recato todo tipo de documentación técnica y jurídica. Como meros ejemplos, las memorias de los planes urbanísticos (cambiando solo el nombre de la localidad), los estudios de prevención de riesgos laborales en las obras públicas, las memorias de los profesores universitarios y, en general, toda clase de informes técnicos, incluida la documentación contractual a la que se refiere el post.

    A veces, ni siquiera se busca un documento análogo, sino que directamente se acude al “rincón del vago”, como ocurrió en su día con las directrices de ordenación del territorio de Castilla y León (http://elpais.com/diario/2009/05/09/sociedad/1241820006_850215.html) sin que pasara absolutamente nada, más allá de un par de titulares en la prensa.

    Todo esto revela un monumental desprecio hacia el trabajo intelectual, que entre nosotros se considera poco menos que una extravagancia y una pérdida de tiempo. Un ministro alemán tuvo que dimitir, abochornado, porque no había citado la fuente de unos párrafos de su tesis doctoral (http://internacional.elpais.com/internacional/2011/03/01/actualidad/1298934006_850215.html), pero es que los alemanes son gente muy rara. En España un investigador puede “fusilar” un artículo ajeno (http://elpais.com/diario/2011/05/20/sociedad/1305842408_850215.html) y continuar alegremente en su puesto, como si tal cosa, entre grandes risotadas de sus compañeros, reunidos pomposamente para absolverlo de toda culpa (http://www.lavozdegalicia.es/ourense/2011/07/23/0003_201107O23C5994.htm ).

    En definitiva, lo que ha hecho el Tribunal Supremo no es otra cosa que aplicar las normas conforme a la “realidad social”, como manda el art. 3.1 del Código civil. ¿No es eso lo que se pide siempre a los jueces?

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  2. Interesante nota, aunque debiera algún dia reflejarse la débil protección jurídica de los ciudadanos frente a la chapuza de obra ejecutada por los “listillos expertos licitadores”
    En españa quien más obra ejecuta es el Estado en sus tres vertientes, Estatal, Autonómica y Local,y nos encontramos con proliferación de empresas que maquillan muy bien sus ofertas, para salir airosos en la puja, al final la obra sale más cara de lo previsto, o se ejecuta tan mal que vemos un cartel en un super nuevo puente que dice “camiones pesados utilizar el puente romano”.
    Los ciudadanos no podemos pagar obras que sus modificados terminan costando 10 veces su valor original previsto pese a todo lo que dice la norma al respecto.
    No podemos los ciudadanos consentir que la administración en sus edificios no necesite o no consiga licencia final de obra, para no encontrarnos con nuevos edificios judiciales donde hay pasillos que no pasa una silla de ruedas o edificios publicos entregados con goteras, etc, etc. La Ley y el Papel donde se escriben las normas lo soporta TODO, pero la realidad es muy distinta.
    Algún día esto tendrá que cambiar.

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  3. El copia y pega, algo que bien usado es bueno y útil, se ha convertido en un monstruo incontrolable. Estoy de acuerdo con Apc PC en que la sentencia interpreta la norma según la realidad social: este tipo de cosas no le importan a nadie (salvo que le copien a uno); es más, yo diría que se considera muy resolutiva (el súmmum de los elogios en los tiempos actuales) a la persona que en dos minutos es capaz de elaborar un informe copiando y pegando de aquí y de allá (sin citar fuentes, naturalmente).
    Por otra parte, la documentación de los licitadores no es infrecuente que sea de muy baja calidad (como sucede también con los propios pliegos); es práctica habitual que la oferta técnica sea ni más ni menos que la reproducción literal del pliego de prescripciones técnicas, unida a un conjunto de hojas de autobombo, a menudo con profusión de imágenes y logos bien coloreados. Pero de “sustancia”, de oferta real, nada.
    Dicho lo cual, ¡qué viva Manolita!

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