Sobre los empleados públicos

De las comisiones de servicio que pasan a ser vicio

Las comisiones de servicios han sido un cómodo comodín durante décadas en el empleo público. Dos cosas valoran especialmente los políticos actuales, la urgencia y la fidelidad (la legalidad va en lugar mas rezagado) y la “comisión de servicios” es el atajo que, so pretexto de la discrecionalidad, les ha permitido reclutar a quien goza de su favor para cubrir puestos de trabajo o misiones especiales.

Es cierto que infinidad de comisiones de servicios se han aplicado correctamente, pero en ocasiones se han convertido en un problema de gestión de recursos humanos.

Lo habitual suele ser que quien desempeña algo en comisión de servicios, si está cómodo, se cree con derecho a “calzarse” el puesto, y si no tiene posibilidades, se cree con derecho a que se prolongue para no ser desplazado del mismo. Ante estas pretensiones del comisionado, el político se vuelve agradecido y suele decirle confidencialmente palabras similares a las bíblicas (“En verdad te digo: estarás conmigo en el paraíso”).

Pues bien, una reciente sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional vuelve a poner sobre el tapete una cuestión eterna en el ámbito del empleo público: ¿deben necesariamente convocarse a provisión los puestos de trabajo cubiertos en comisión de servicio en la primera oportunidad de concurso de méritos que se presente?, ¿o pueden mantenerse prolongándose en el tiempo saltando límites legales temporales hasta que la ocasión sea propicia?. Veamos.

1. La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de Febrero de 2017 (rec. 1/2017) afirma:

Y, ciertamente la cuestión controvertida se reduce a la interpretación que haya de realizarse del artículo 64, párrafos 1 y 5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, incisos que han sido ya analizados por esta Sala que se ha pronunciado sobre la interpretación de dicho precepto y, más concretamente, sobre el significado que haya de atribuirse al inciso “en su caso” del apartado 5 del artículo 64. Y hemos reiterado que el precepto indicado no establece una obligación incondicional de incorporar al concurso siguiente las plazas que se encuentren cubiertas mediante Comisión de Servicio, pero sin desconocer que la expresión “en su caso” no viene sino a modular la obligación que previamente el precepto acaba de imponer a la Administración, de manera que tal expresión hace exigible que las razones por las que las vacantes que se encuentren cubiertas en Comisión de Servicio no sean incluidas en la inmediatamente siguiente convocatoria. Ello exige, en definitiva, razones que justifiquen el ejercicio de las potestades de autoorganización invocadas por el Abogado del Estado para precisamente excluir del concurso convocado dichas plazas.

El análisis es impecable. Tenemos dos intereses en liza. De un lado, el interés de la organización en no ofertar dicho puesto. Y de otro lado, el interés de otros funcionarios con derecho a promoción horizontal y que pretenden que se oferte.

2. Así pues, es evidente que pueden existir intereses legítimos en la decisión de la administración de excluir puestos cubiertos en comisión de servicio, y ser conveniente prolongar una comisión de servicio sin cubrir la plaza (P.ej. porque es previsible la amortización del puesto; porque el comisionado está ultimando la labor para la que se le reclamó; porque ese puesto pretende ofrecerse con otros similares en una inminente convocatoria independiente que se está negociando, etc.

Sin embargo tales razones han de ofrecerse como motivación del acto, y además para facilitar su verificación o control. Esta motivación debe ir mas allá de la cómoda invocación del del paraguas de la potestad de autoorganización y debiendo singularizarse las razones.

La motivación se encarece por las siguientes razones:

  • Porque afecta a derechos e intereses legítimos de terceros.
  • Porque la comisión de servicios es una situación excepcional y como tal de consideración restrictiva.
  • Porque la eficacia impone que los puestos de trabajo, por estabilidad, eficiencia y seguridad jurídica, sean servidos por funcionarios con destino definitivo y no temporal.
  • Porque la prueba de la necesidad de atención de tal puesto deriva de que está realmente ocupado temporalmente
  • Porque la única que sabe las razones bajo principios de facilidad probatoria es la administración y no el funcionario.

3. Así pues, la previsión “En su caso”, esto es, el caso en que es necesario ofertar los puestos en comisión de servicio, ha de entenderse referida a los puestos cubiertos en comisión de servicio para los que la administración no ofrezca razones objetivas de no ofrecerlos a provisión definitiva. La motivación deberá ser perentoria, intensa y específica cuando se trate de puestos cubiertos en comisión de servicio que hayan excedido del plazo máximo legal (con sus prórrogas) o para los que pese a desaparecer las supuestas causas de urgente provisión, siguen cubiertos temporalmente.

Y es que no hay espacio para la discrecionalidad cuando no se dan razones para lesionar intereses. En ese caso hay arbitrariedad.

4. Es más, si se invalida por sentencia judicial una comisión de servicios, si se pretende nuevamente adjudicarla a la misma persona ha de acompañarse de una motivación cualificadísima so pena de incurrir en nulidad de pleno derecho por burlar una sentencia firme, caso zanjado por la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de Galicia de 16 de Diciembre de 2015 (rec.445/2014):

TERCERO.- Hemos de subrayar que las comisiones de servicio son excepcionales en su adopción y limitadas temporalmente, circunstancia que dados los antecedentes del caso y la tutela de la sentencia a ejecutar, conducen a la carga de la Administración de robustecer las razones por las que se opta por la comisión de servicio ante tan inaudita prolongación de la misma a la luz del elocuente dato de que se vuelve con la misma figura de provisión temporal y respecto de la misma persona. (…) De ahí que la correcta ejecución de la sentencia se salvaguardaba con una imperiosa, convincente, razonada y detallada motivación de acudir a la comisión de servicios y a la misma persona, exigencias que no se han cumplido. En efecto, lleva cubierta en comisión de servicios desde el 16 de Julio de 2008 lo que plantea incluso las posibles responsabilidades disciplinarias y en su caso penales de quienes propician tan anómala situación mas allá de la duración máxima prorrogada de tal figura, y que encierra una prolongación ilegítima de funciones a sabiendas de su irregularidad.

CUARTO.- Es más, una cosa es que la sentencia de la Sala censure la falta de motivación de la decisión originaria de nombramiento en comisión de servicios y otra muy distinta que baste la exposición ritual y mecánica de necesidades, pues tras la precedente sentencia firme, si la Administración deseaba acudir a ese mecanismo excepcional y que fuera adjudicado a la misma persona podía y debía encarecer, robustecer y singularizar la motivación en la doble vertiente, objetiva (del medio referido a la comisión de servicios) como la subjetiva (de su adjudicación a la misma persona).

5. Por otra parte, si se convoca finalmente el puesto de comisión de servicios para su provisión definitiva, hay que tener en cuenta que el Supremo ha considerado que es valorable como mérito la experiencia así cosechada. Así Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2012 (rec. 301/2011), estableció:

Asimismo, tampoco puede aceptarse la tesis que propugna el Sindicato recurrente negando toda virtualidad a los servicios prestados en los puestos desempeñados con carácter provisional sobre la base de la arbitrariedad con que, a su juicio, se viene haciendo uso por la Administración de estos sistemas de provisión. Más allá de que efectivamente en la asignación de estos puestos con carácter provisional no están presentes los principios de mérito y capacidad en igual medida que en los casos de cobertura mediante el concurso y la libre designación, lo cierto es que estas formas provisionales de provisión de puestos de trabajo nacen, en principio, para atender necesidades organizativas perentorias de la Administración correspondiente, siendo innegable que durante su desempeño el funcionario adquiere una experiencia y un bagaje de conocimientos con indudable reflejo en su perfil profesional, de manera que si el Sindicato recurrente tuviera noticia de una utilización ilegítima por parte de la Administración de estos mecanismos de provisión de puestos lo que debería hacer es combatir caso por caso esas adscripciones provisionales o comisiones de servicio en principio ilegítimas, no pudiéndose admitir, por el contrario, que ese supuesto uso abusivo que, a juicio del Sindicato recurrente, se está haciendo de dichos mecanismos de provisión de puestos de trabajo -que no olvidemos están previstos y contemplados legalmente- se pueda traducir en la negación de toda trascendencia al tiempo en que un funcionario ha venido desempeñando efectivamente aunque provisionalmente un puesto de trabajo, por cuanto a juicio de esta Sala nada impide que estos servicios sean considerados como un mérito a los efectos previstos en la modificación operada por el Decreto 120/2010.

6. Sin embargo, una cosa es que se valoren esos servicios y otra que se valoren de forma desorbitada sin permitir la igualdad de oportunidades, por lo que lo normal y correcto es que la valoración máxima sea la del tiempo prestado sin exceder el límite legal, pues lo contrario sería obtener un beneficio de una ilegalidad en perjuicio de terceros. Así, Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de Castilla La Mancha de 14 de Enero de 2016 (rec. 96/2014):

Se pretende valorar los méritos obtenidos en los puestos provistos por dicho sistema en los últimos cuatro años, pese a que dicha situación no puede prolongarse más allá del plazo máximo de dos años, es decir, con infracción del límite previsto en la normativa de aplicación para esta forma de provisión de los puestos de trabajo, lo que implica una clara situación de ventaja a favor de los funcionarios que en su día accedieron a los puestos convocados en comisión de servicios y que han continuado ocupándolos pese a agotarse el límite máximo de permanencia en dicha situación. Sin embargo, esto no solo no es así sino que, además, los méritos van referidos a los cuatro años anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria, lo que hace aún más difícil que un funcionario que no haya ocupado uno de los puestos convocados en ese período temporal, pueda obtenerlo en el concurso objeto de impugnación. Todo lo que implica que la Administración ha actuado, en la convocatoria, no solo de forma arbitraria al restringir, sin justificación aparente, el período temporal del cómputo de determinados méritos, tanto generales como específicos, sino con desviación de poder, en la medida en que se utiliza una fórmula aparentemente legal para tratar de consolidar la situación en que se encuentran los funcionarios que desempeñan los puestos ofertados en comisión de servicios.

En definitiva, las comisiones de servicio son una herramienta para la administración, una salida de emergencia para atender necesidades inaplazables y no una puerta giratoria por la que pasa el que quiere la autoridad de turno.

Como siempre, la cuestiones de ilegalidad encierran cuestiones de probidad. El problema es que las normas se cambian pero la falta de probidad no es tan fácil de corregir.

NOTA DE SOCIEDAD.- Pese a que este año lamento no poder atender la mayoría de las amables invitaciones para charlas, ante mi compromiso personal del pasado año, tendré el gusto de ofrecer en el Colegio de Abogados de León, en la Delegación de Ponferrada, la charla sobre las Claves de las nuevas leyes administrativas, 39/2015 y 40/2015 (Procedimiento y Régimen Jurídico, respectivamente) el próximo viernes 17 de Marzo, a las 19:30h, sede colegial en la Avda, de las Huertas del Sacramento 19 (Frente a los Juzgados), Ponferrada. ¡Bienvenidos!

14 comments on “De las comisiones de servicio que pasan a ser vicio

  1. Quien me diría hace unos años que la jurisprudencia sobre las comisiones de servicio, práctica perversa por su uso aberrante, giraría hacía una interpretación tuitiva del funcionario postergado por el favor del gerente de turno (hablo de instituciones sanitarias) ante el “amigo de” o la “esposa de”. Afortunadamente, después de mucho bregar judicialmente, en el año 2014 el Tribunal Superior de Justicia de Galicia dio con la clave de la motivación, en una sentencia impecable que ya ha tenido continuidad. Pena que todavía esa doctrina no haya sedimentado lo suficiente en el acervo judicial y, fundamentalmente, en las direcciones de recursos humanos de algunos servicios de salud. Pero en cualquier caso, gracias por recordar e ilustrar, como siempre, con acierto y, en este caso además, con fina ironía bíblica.

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  2. jajaja, eres un genio hasta para elegir las imágenes. La de la loba capitolina es un inmejorable resumen para ilustrar lo que viene a continuación (si bien el que más mamó fue Rómulo, que lo hizo ya de mayor tras acceder al primer puesto público de Roma).
    Lo dicho, además de ilustrarnos nos sacas, hoy, incluso la carcajada.

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  3. Pues sí, la mayoría de las comisiones de servicio no son por “urgente e inaplazable necesidad” y , de hecho, yo he visto concursos en que la mayoría de los puestos convocados tenían lo que se denomina en el argot “bicho”; es decir, estaban ocupados en comisión de servicios o de forma provisional, lo que hacía que muchos interesados ni los solicitaran.

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  4. Hola José Ramón:

    Soy de Valencia, y quería preguntarte si será posible seguir la charla de León por videoconferencia o estará accesible en algún podcast.

    Gracias.

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  5. JR, me interesa mucho tener la referencia de la STSJ de Galicia de 2014, sobre desviación de poder y falta de motivación en comisiones de servicios en el SERGAS… ¿podrías colgarla, o dar enlace/referencia?
    ¡Muchas gracias por tu labor de divulgación de la Justicia!

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  6. Otra manifestación más de la perversión de las comisiones de servicio es su empleo en puestos cuya provisión es ya de por sí discrecional (libre designación).
    En ambos casos, la selección del agraciado es por definición discrecional (entre aquellos que reúnen los requisitos para ocupar el puesto se elegirá al que más convenza o convenga), diferenciándose en el plano teórico únicamente en que, por un lado, la comisión de servicios está sujeta a plazo (eso sí, prorrogable) y/o a condición (cobertura definitiva de la plaza, si es que se llega a convocar), mientras que la libre designación es indefinida (aunque libremente cesable, por “pérdida de confianza”) y, por otro lado, que dado el carácter de provisión temporal y pretendidamente excepcional de la comisión de servicios, el recurso a ésta debería ser marcadamente coyuntural (el tiempo necesario para convocar y resolver la plaza por provisión definitiva o, incluso, cobertura de un puesto reservado por estar su titular en servicios especiales).
    Pero la práctica difumina esas fronteras y lo hace con un ánimo claramente fraudulento, aprovechando las particularidades de la comisión de servicio: nadie puede tener dos destinos definitivos, por lo que acceder a un puesto por LD comporta perder el puesto previo obtenido probablemente por concurso; en su lugar, si se accede a ese mismo puesto por comisión de servicio, se conserva el puesto de origen; es decir, en la práctica, se detentan dos puestos (y, consecuentemente, dos puestos se sustraen al resto de funcionarios). Si la comisión de servicios se utiliza como, cuando y para lo que se tiene que utilizar, esa anomalía no dejaría de ser una anécdota. Pero el problema surge cuando se percibe la comisión de servicios como una provisión cuasi-definitiva (lo que se favorece, además, por tratarse de puestos ajenos al concurso y, consecuentemente, libres de “escrutinio públicos”: mientras que los sindicatos pueden requerir explicaciones de por qué una plaza se sustrae al concurso, nadie reparará en que durante años y años un puesto en LD no se convoque para provisión definitiva):
    – No es infrecuente que, como argumento para convencer a un candidato para que ocupe uno de estos puestos, se le ofrezca la alternativa de cubrirlo no en propiedad, sino en comisión, pero comisión que se prorrogará per secula seculorum ; con esta prebenda, el posible candidato tiene claro que, si vienen mal dadas y quien le designó pasa al olvido, no caerá en desgracia (situación de a disposición, adscripción provisional, obligación de concursar a todas las vacantes…), sino que volverá a su puesto originario.
    – Igualmente, se da el caso de empleados públicos que, habiendo obtenido por LD esos puestos y sin tener la mínima intención de abandonarlos, sienten la tentación, cuando se convoca un concurso, de garantizarse un puesto goloso; con la aquiescencia de quien los nombró, toman posesión del puesto obtenido por concurso y, sin solución de continuidad, vuelven a ocupar su puesto de LD, pero esta vez en comisión de servicios. Su horizonte será el mismo (seguir en el puesto mientras quien te designó permanezca en su cargo) pero minimizando el riesgo (al tener reservado un puesto si hubiese cambios).
    De esta forma, ocupar un puesto para el que se prevé la LD se convierte en una especie de situación administrativa de servicios especiales. Y si esa es la intención, es tan sencillo como modificar la normativa de la función pública para recogerlo así; pero, con la normativa actual en la mano, debe considerarse un evidente fraude de ley.

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    • Álvaro Casas Avilés

      Conozco esos casos, y son frecuentes… incluso subdelegados/as del gobierno (puesto eminentemente de confianza política, pero de LD para funcionarios A-1) se han tirado 5 años en comisión de servicio, y nunca ha salido esa LD, al objeto de que pudieran conservar su puesto de origen, para cuando cambió el gobierno de España… Una uso espúrio de las potestades administrativas, como dice el post de JR sobre “La salamandra de la desviación de poder”

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    • La desventaja de la C.S. es que no se consolida nivel, por lo que no es tan goloso como pudiera parecer, salvo que alguien se guarde el as en la manga de asegurarse el nombramiento final sólo si interesa.

      Pero sí, hay maniobras de ese tipo, aunque también se puede entender que si se pretende ofertar un puesto no fijo a alguien idóneo que puede perder más que ganar si pierde el obtenido por concurso, te diga que tararí salvo que tenga ciertas garantías.

      Es normal que si se quiere mantener un cierto nivel de independencia en una L D la gente quiera nadar y guardar la ropa pues lo contrario es tener la espada de Damocles sobre tu cabeza, algo reñido con el carácter conservador ( en el sentido de seguridad) de los funcionarios. Si no, solo se ofrecería a estos puestos quien no tiene nada que perder o tenga mucha ambición u otro tipo de “garanías” de buen puesto, que las más de las veces y por propia definición no será el más idóneo.

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  7. Y que hay de los puestos de trabajo ocupados por interinos eternos o los contratados en el sector público con contratos fraudulentos que han devenido indefinidos no fijos y que nunca son incluidos en las OPE? Hasta cuando?

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  8. Creo que en los puestos de libre designación, la experiencia acumulada no cuenta para futuros concursos o para la ocupación futura de la misma plaza en propiedad. Entiendo que esto es una forma de evitar que asciendan injusta y meteóricamente a ciertos niveles personas cuyo principal mérito es su relación inicial (confianza, amistad, parentesco…) con quien les nombró para la L.D.

    Ese mismo criterio creo que debería aplicarse en el caso de las Comisiones de Servicio y por las mismas razones.

    Así que discrepo con lo que decide la sentencia en ese sentido.

    A la vista de esa sentencia, y como medida correctora, en la ley que lo regula debería incluirse una salvaguarda en el sentido de que todo plazo que exceda lo legal en C. de S. debe descontarse del tiempo acumulado hasta ese plazo legal máximo de dos años, a efectos de calcular méritos del aspirante. De esta forma quien esté en C. de S. y supere el plazo legal deseará abandonar el puesto cuanto antes ya que cuanto más se prorrogue su situación irregular, más méritos (y por tanto derechos) pierde ante una eventual convocatoria para cubrir en propiedad esa plaza u otra similar.

    Claro que, ¿quién le va a poner el cascabel al gato, siendo los propios legisladores tan amigos de las CC. de SS.?

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  9. Otro dato importante es la falta de regulación de la publicidad de las convocatorias, lo que está dando lugar a que puestos vacantes se “invite a pedir” a aquella persona que se desea lo ocupe. Eso está ocurriendo en la Administracion Local (ayuntamiento -diputación) convirtiendo a las administraciones en cortijos de los políticos

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    • En lo que respecta a la publicidad ya existen varias sentencia que obligan a publicitar dichas comisiones de servicios (cantabria Pais Vasco), la razón es muy sencilla, se trata de la provisión de un puesto de trabajo y no puede eludir el procedimiento general

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  10. Gracias por tratar este tema. Coincido en que las comisiones de servicios son una fuente de arbitrariedad en la provisión de puestos de trabajo en la administración por lo que son muy necesarias resoluciones como la comentada del TSJ Gal.

    Relacionado con esto tengo la duda de si una persona en comisión de servicios podría tener derecho a reserva del puesto desempeñado en comisión de servicios si solicitase una excedencia por cuidado de hijo menor de tres años. Entiendo que durante el primer año de excedencia siempre que estuviese vigente la comisión de servicios subsistiría el derecho a reincorporarse al mismo puesto pero agradecería alguna observación al respecto.

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