El cauce para la impugnación indirecta de convocatorias, bases y pliegos

La impugnación indirecta de las convocatorias en los procedimientos de concurrencia competitiva es harto frecuente, porque normalmente, cuando el aspirante participa en la licitación, subvenciones u oposiciones, cuenta con obtenerla en buena lid, y además, no quiere parecer un Pepito Grillo que desconfíe de las bases o pliegos, recurriéndolos tan pronto se publican.

Sin embargo, cuando el participante en el procedimiento competitivo de buena ve se ve postergado o perjudicado en sus intereses, y considera que tiene mayor mérito que el adjudicatario, es cuando cuestiona todo. Se cuestiona si la resolución que le perjudica se ajustó a las bases, pliego o convocatoria. Y se cuestiona si esas bases, pliego o convocatoria se ajusta a la normativa reglamentaria. E incluso, los hay que incluso cuestionan que el reglamento se ajuste a la ley, o los que se plantean si la ley se ajusta a la Constitución o a la normativa europea.

Se trata de escenarios, en que el recurrente apunta alto, agitando la legalidad de las bases o convocatoria, para que el fruto envenenado del acto que las aplica se desprenda. Curiosamente este fenómeno, a diferencia de la impugnación indirecta de los reglamentos con ocasión de actos de aplicación, no está regulado expresamente en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

De ahí que resulta sumamente oportuno conocer el estado de la cuestión, esto es, en qué condiciones se puede cuestionar la legalidad de las bases, convocatoria o pliego al tiempo de impugnar el acto de aplicación, y cuando, por el contrario, debe “tragárselas” por aquello de los actos propios, al haber consentido pacíficamente la convocatoria y solo revolverse contra ella cuando es desfavorable su aplicación.

Pues bien la reciente sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 30 de enero de 2024 (rec. 30/2023) sienta con precisión la doctrina general que todo abogado debería tener presente como quien guarda celosamente la munición por si aparece la pieza.

Se trata del siguiente fragmento utilísimo (referido a la impugnación indirecta del pliego de una concesión, pero lo sentado vale para impugnar convocatorias de oposiciones o subvenciones, por ejemplo):

La Sala Tercera del Tribunal Supremo lleva décadas afirmando que el pliego de cláusulas administrativas particulares constituye «Ley entre las partes», sirvan de ejemplo las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1643/2020 de 1 de diciembre de 2020 -rec. 2408/2019 o núm. 429/2021 de 24 de marzo de 2021-rec. 5570/2019, rigen la vida de la relación contractual y son el referente sobre el que los licitadores deben hacer sus ofertas de mejora. El artículo 145.1 de la LCSP 2011 (hoy 139.1 de la Ley 9/2017) se refiere al PCAP cuya función es fijar los pactos y condiciones que definen las prestaciones a que se obligan las partes según el contrato y la normativa aplicable.

La jurisprudencia ha establecido como regla general la posibilidad de impugnar los pliegos por los licitadores o afectados directos por los mismos. Incluso de forma excepcional admite la «impugnación indirecta de los pliegos» por motivos puntuales de nulidad de pleno derecho por infracción de derecho fundamental (SSTS núm. 1040/2019 de 19 de julio de 2019-rec. 5010/2017 o núm. 328/2021 de 22 de marzo de 2021-rec. 4883/2019) o cuando su contenido resulta absolutamente oscuro e incomprensible, incluso, para un licitador informado y diligente (STJUE-eVigilio (C-538/13) de 12 de marzo de 2015), en este último caso deberá valorarse la conducta de impugnante para aclarar las cláusulas oscuras o incomprensibles antes de la adjudicación. En ambos supuestos, fijando el derecho o interés afectado por la cláusula y la ventaja pretendida caso de estimarse el recurso.