Actualidad Procesal

Plantear o no la cuestión de ilegalidad: that is the question

El Ordenamiento jurídico administrativo es como RoboCop: cuenta con mecanismos para repararse a sí mismo cuando se detecta que un reglamento es ilegal o una ley inconstitucional.

Son las llamadas cuestiones de ilegalidad, la cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial. Casos en que el juez contencioso da un paso adelante y desafía al ejecutivo o al legislador para plantear nada menos que el reglamento o la Ley pueden no ser ajustados a derecho.

El caso zanjado recientemente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 2018 (rec. 2724/2015) versaba sobre la impugnación de unas bases de convocatoria para acceso al cuerpo de la Guardia Civil (al cuerpo funcionarial, se entiende) y en que el demandante aducía ante la Sala a través del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales que su exclusión por exceder la edad era inconstitucional, apoyándose en la ilegalidad del reglamento estatal que amparaba esa exigencia de edad máxima.

Al margen de la cuestión de empleo público relativa a los límite de edad para acceder, lo relevante del caso es que deja claras varias cuestiones procesales, precisamente sobre las cuestiones. Y no es un trabalenguas. Veamos.Gavel and Law Books

La primera, que el procedimiento especial de derechos fundamentales no impide que se plantee la cuestión de ilegalidad del reglamento, ya que la Sala territorial consideró que carecía de competencia para pronunciarse sobre la legalidad del reglamento estatal al tratarse de un cauce especial limitado a la tutela de derechos fundamentales lesionados por actos.

Quizá en la Sala territorial latía la idea de que tanto el “Proceso de tutela de derechos fundamentales” como la “Cuestión de ilegalidad” son procedimientos especiales dentro del mismo Título, cada uno con su campo de aplicación, unido a lo dicho por la STS del 4 de Julio de 2012 (rec.1984/2010) sobre que “la interpretacion de las normas contenidas en los citados artículos debe hacerse de manera restrictiva“.

Sin embargo, el Supremo deja claro que la cuestión de ilegalidad es aplicable sin distingos ni excepciones en todo tipo de procedimientos, ya sea procedimiento ordinario o ya especial de tutela de derechos fundamentales, pues en todo caso, la ilegalidad de un reglamento puede examinarse por la Sala.

Captura de pantalla 2017-06-18 a las 23.27.49La segunda, que cuando se impugna indirectamente un reglamento ante una Sala territorial, cuando se trata de un reglamento estatal, procede operar con arreglo a los arts.27 y 123 a 126 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. O sea, primero, verificar la legalidad del reglamento que ampara el acto impugnado, y en caso de juicio negativo, la Sala deberá dictar sentencia estimatoria invalidando el acto. A continuación, cuando esa sentencia sea firme, deberá plantear la cuestión de ilegalidad mediante auto ante el Tribunal competente (en el caso litigioso, remitirlo a la Sala 3ª del Tribunal supremo), y teniendo bien claro que no es una facultad graciable sino que “les impone el deber de plantear la cuestión de ilegalidad, ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra aquella“(STS del 4 de Julio de 2012, rec.1984/2010).

Así pues, esta sentencia del Supremo comentada parte de reconocer la diligencia del demandante cuando:

… el recurrente accionó acudiendo con fundamento a un procedimiento especial que tiene especialidades relevantes que inciden en la tutela judicial efectiva: su sumariedad se concreta no sólo en la cognición limitada sino en el abreviamiento de plazos, goza de preferencia (artículos 66 114.3 de la LJCA ), tiene su relevancia respecto del acceso a la casación [artículo 88.2.i] y, en fin, interviene el Ministerio Fiscal.

Y concluye:

La consecuencia es que en nada impide que en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona se ventile la constitucionalidad de un acto que aplica una norma que se reputa inconstitucional pues esa es la utilidad del recurso indirecto y de la cuestión de ilegalidad en este caso (cf. artículo 27 dela LJCA), luego pretextar esa posibilidad procedimental para no seguir el procedimiento especial carece de toda base y supone denegar sin fundamento el derecho del recurrente a plantear sus pretensiones por ese procedimiento cuando había base para hacerlo.

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En consecuencia el Supremo estima el recurso y “Se acuerda reponer las actuaciones al momento anterior a los autos dictados por la Sala de instancia acordando seguir los trámites del procedimiento ordinario, para que el procedimiento se siga conforme a las reglas de los artículos 114 y siguientes de la LJCA, dictándose sentencia en la que se resuelvan todas las cuestiones litigiosas”.

Y tras dejar claro el derecho positivo y el criterio jurispruencial, me apetece exponer una valoración personal y subjetiva. Y es que, por mucho que la resolución final es impecable desde la dogmática procesal, según la naturaleza del recurso de casación, no deja de sorprender que ante cuestión tan sencilla, bien podía el Supremo resolver directamente el caso y declarar la ilegalidad del reglamento, con su expulsión del ordenamiento jurídico (o confirmación si fuere el caso), en vez de poner el pleito otra vez en la casilla de salida de la Sala territorial.

Al fin y al cabo, es el Supremo el órgano competente para decidirlo (si el reglamento es legal o ilegal), en vez de esperar a que se reanude el procedimiento ante la Sala territorial y que ésta en el mejor de los casos plantee la cuestión de ilegalidad para que desemboque el asunto en la misma mesa del Supremo dos años después, y entonces sí, dar ocasión al Supremo para que expulse el reglamento del templo del Ordenamiento jurídico.

6a00d8341bfae553ef01761690c2b8970c-800wiEso sin olvidar que para plantear la cuestión de ilegalidad, la sentencia territorial tiene que ser firme con lo que antes habrá de plantearse el posible recurso de casacion por interés casacional (del Estado o del particular), o la nulidad de actuaciones por tercer opositor afectado, y mientras los recursos e incidentes van y vienen, el reglamento estatal sigue haciendo de las suyas “en libertad vigilada”, pero haciéndolas.

Algo falla cuando siguiendo las reglas procesales se conduce a resultados moratorios, injustos o contrarios a la equidad.

9 comments on “Plantear o no la cuestión de ilegalidad: that is the question

  1. isidrohevia

    Como siempre, que interesante y con que facilidad de entendimiento se expone el supuesto planteado.
    Da gusto leer tus artículos.
    Mi enhorabuena que retrotraigo a mis primeras lecturas.
    Sigue así, por favor.
    Saludos.
    Isidro Hevia

  2. Gracias, JR.
    En mi opinión, tu valoración personal y subjetiva, llena de sentido común, es impecable en términos de de justicia material y, sobre todo, de seguridad jurídica.

  3. José Antonio González Pérez

    Ciertamente en ocasiones, y esta se me antoja una de ellas, el rigorismo formal-procesal aunque la decisión sea de todo punto ajustada a la normativa procedimental, flaco favor le hace no ya a la economía procesal, sino a la clarificacion de si procede o no la depuración del ordenamiento juridico, permitiendo que un reglamento perviva bajo la espada de Damocles de una eventual nulidad futura, o sea, seguridad jurídica.

    Por cierto, un saludo de un novato en el foro y mi admiración

  4. Julio Planell Falcó, Abogado, Colegiado 2044 del CICACS

    Comparto totalmente los argumentos, muy bien hilvanados, por cierto, del Magistrado J.R.Chaves.

  5. Impecable, como es lo habitual, el razonamiento de nuestro E=Mc2 que incorpora, una vez más, ese sentido común tan raro en nuestra judicatura. No digo más por no pasarme…

  6. Felipe Fernandez Camero

    Quedarse en la forma, pudiendo entrar en el fondo, no es solo una dilación innecesaria e incluso indebida, sino que, desde una perspectiva material, es también injusto y caro para las partes y para el erario público.

  7. FELIPE

    Su lógica, como de costumbre, es impecable. Y lo que plantea bien podría venir respaldado por: 1) el art. 27.3 de la LJCA (“sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma.”); 2) estar en un procedimiento, el de protección de los derechos fundamentales de la persona, en el que es parte el MF, cuya misión es, precisamente, la defensa del interés público y la legalidad -art. 124 CE-; 3) encontrarnos en el ámbito de un recurso de casación, cuya finalidad es la depuración del ordenamiento jurídico -art. 93.1 LJCA-; 4) razones de elemental economía procesal, seguridad jurídica y orden público pues, constatada la ilegalidad de la norma, resulta urgente su expulsión del ordenamiento jurídico.

    Pero, mucho me temo, que la original, noble y ambiciosa propuesta interpretativa que hace (para “acelerar”, sin pérdida de garantías, la llegada del asunto a la meta final de la Justicia), va muy, pero que muy por delante, yo diría que a años luz, de la actual elefantiasis de nuestro sistema.

  8. FERNANDO

    Gracias por exponer temas y sentencias tan didácticamente. En el caso que en esta ocasión nos comenta, sinceramente a uno se le viene a la memoria la lectura de Kafka, porque como bien señala si el TS es competente para resolver la cuestión de ilegalidad y de vulneracion de derechos fundamentales, sorprende que no lo haga y retrotraiga la situación al principio dejando al perjudicado a la espera de solución durante aún más tiempo, lo que podría calificarse de vergonzoso y preguntarse si el TS no estará desatendiendo el artículo 24.1.

  9. Cómo me suena, Maestro.

    Gracias.

    Un saludo.

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