Radio, fútbol y negocio ante el Tribunal Constitucional

El reciente Auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2018 (1126/2015) plantea una perspectiva muy sugestiva al enjuiciar las posibilidades de las leyes para limitar derechos, barajando límites y compensaciones, todo ello al hilo de formular la cuestión de inconstitucionalidad del art. 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 15/2012 de 20 de abril, por su posible contradicción con el derecho de propiedad (art. 30 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE). Se trata, digámoslo ya, del controvertido mandato para que la Liga de Fútbol Profesional garantice el acceso a los estadios de las locutores de emisoras de radio.

Veamos un rápido análisis de este interesantísimo auto que plantea la cuestión de inconstitucionalidad.

1. La Sala contencioso-administrativa del Supremo afronta el recurso de casación frente a la sentencia de la Audiencia Nacional contra el Acuerdo adoptado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), que resuelve el conflicto planteado entre diferentes emisoras de radio y la Liga de Fútbol Profesional en relación con la determinación de la cuantía de la compensación económica reconocida en el art. 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, por el acceso de los servicios de comunicación audiovisual radiofónica a los estadios y recintos para retransmitir acontecimientos deportivos.

Se discutía en la instancia la compensación fijada por la CNT en 85 euros por estadio/partido/operador radiofónico, a cambio de ejercer tales emisoras el derecho de acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos y disponer de cabinas y servicios adecuados.

La Liga Profesional cuestionó la premisa, solicitando de la Audiencia Nacional que plantease una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Europeo, y subsidiariamente que se plantease cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por lesionar el derecho de propiedad (art.33 CE) y la libertad de empresa (art.38 CE). Subsidiariamente solicitó la fijación de una compensación de 142 €.

La Audiencia Nacional rechazó plantear tales cuestiones y salomónicamente fijó la cuantía en 100 euros.

Veamos antes una síntesis de los derechos en tensión y los protagonistas.

2. Mas allá del debate por el vil metal (¿85, 100 o 142 euros?) el Supremo aplica su altura de miras y realiza un fino análisis bajo orden lógico, esto es, examinando la constitucionalidad de la norma que ampara la cuota:

“La cuantía que ha de fijarse por el libre acceso de los operadores de radio o la eventual posibilidad de comercializar la exclusiva retransmisión radiofónica limitando el acceso a los demás operadores, dependerá de la constitucionalidad de la previsión legal ahora cuestionada, que permite a las empresas radiofónicas el libre acceso a los estadios y recintos deportivos para retransmisiones en directo de los acontecimientos deportivos organizados por la parte recurrente y los clubs a los que representa.”

Y tras un claro y ordenado examen concluye afirmando que:

“Este tribunal alberga dudas sobre la constitucionalidad de la previsión legal contenida en el art. 19.4 de la LGCA antes transcrita, al entender que puede ser contraria al derecho de propiedad (art. 30 CE) y eventualmente a la libertad de empresa (art. 38 CE), en su vertiente referida a la libertad de contratación, pues al disponer el libre acceso de los operadores de radio a los estadios «para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos», limitando la compensación económica que pueden percibir los titulares de los derechos de retransmisión a los costes generados por el ejercicio de tal derecho y por el uso de las cabinas instaladas al efecto, está excluyendo la posibilidad de que la Liga de Futbol Profesional y/o los clubs que la integran puedan comercializar y explotar los derechos de retransmisión en directo y en exclusiva de los acontecimientos deportivos en cuestión.”

Refuerza esta conclusión añadiendo que “La previsión legal que permite a las emisoras de radio el libre acceso a los estadios para retransmitir en directo y de forma gratuita e íntegra el evento, priva a los organizadores, titulares de los derechos de explotación, de una parte esencial de su aprovechamiento económico y, por ende del contenido patrimonial de este derecho y de su posibilidad de contratar los derechos de retransmisión en favor de una o varias emisoras. Sin embargo, las empresas radiofónicas obtienen ingresos por publicidad, captando a un mayor número de oyentes, en los programas de entretenimiento sustentados en las retransmisiones de dichos acontecimientos deportivos.”

Aunque la Sala acepta que “los partidos de fútbol tiene interés social y los medios de comunicación tienen derecho a informar sobre los mismos” considera que “Este Tribunal alberga dudas que una previsión legal como la cuestionada sea necesaria, adecuada y proporcional cuando se confronta el derecho a comunicar información con los derechos de propiedad y libertad de empresa de los organizadores de los eventos deportivos en su vertiente referida a la libre contratación.”

Y da una vuelta de tuerca afirmando que “Ahora bien, el derecho a transmitir información, como acertadamente señala la parte recurrente, invocando la doctrina fijada en la STC 220/1991, es un derecho de libertad y no un derecho de prestación que imponga obligaciones a entidades privadas, por lo que ha de cuestionarse si la previsión legal que impone a los clubs de futbol la obligación de permitir a las emisoras de radio el acceso a los estadios para la retransmisión en directo, gratuita e íntegra de eventos deportivos privados, impidiendo, en consecuencia, la comercialización de los derechos de retransmisión sobre los eventos deportivos por ellos organizados integra el contenido esencial del derecho de información.

Al mismo tiempo, es preciso establecer si el precepto cuestionado supera el juicio de proporcionalidad, dado que el acceso y difusión de la información relativa al evento deportivo puede satisfacerse poniendo a disposición del público un conocimiento mínimo de la acaecido en él, o, en general, adoptando otro tipo de medidas que permitan compatibilizar el derecho de información con la explotación de los derechos de retransmisión que ostentan sus titulares. De hecho, en el ámbito de las retransmisiones televisivas se compatibiliza la comercialización en exclusiva con el derecho de información de los restantes operadores, permitiéndoles la emisión de un breve resumen informativo que podrá utilizarse únicamente para programas de información general, sin que por ello se haya considerado lesionado el derecho de información. «

Y en congruencia con lo expuesto, la Sala eleva o plantea la cuestión de inconstitucionalidad del citado precepto legal (art. 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual) porque la obligación impuesta de permitir a las emisoras de radio el acceso a los estadios pudiera suponer una medida falta de necesidad y proporcionalidad al comportar la limitación del derecho de propiedad y la libertad de empresa pues recorta la facultad del organizador del evento deportivo para comercializar libremente los derechos de retransmisión.

3. Curiosamente, la sentencia cuenta con un razonado voto particular del magistrado José M. Bandrés Sánchez Cruzat postulando que no era preciso plantear tal cuestión de inconstitucionalidad por considerar que ya existe doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, lo que le lleva a recordar que  “No cabe plantear cuestión de inconstitucionalidad, entre otros supuestos, respecto de un precepto legal cuya conformidad al Texto constitucional haya sido ya declarada por el Tribunal Constitucional resolviendo procesos de inconstitucionalidad formulados con base en la alegación de los mismos motivos de inconstitucionalidad, o cuando resulte patente que es posible efectuar una interpretación de la disposición legal controvertida conforme al texto constitucional, en cuanto esta labor hermenéutica corresponde también a los tribunales de justicia, según lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución, pues el Tribunal Constitucional tiene atribuida la competencia en exclusiva de expulsar del ordenamiento jurídico las normas inconstitucionales, asumiendo la posición de legislador negativo (STS 48/2017, de 27 de abril).”

En consecuencia “no era necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la validez del artículo 19.4 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, una vez que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 112/2006, de 5 de abril de 2006, enjuiciando una previsión normativa análoga contenida en la Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de la Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos, había declarado que esta previsión legal tiene amparo y cobertura en el derecho a comunicar y a recibir información del artículo 20.1 d) de la Constitución española de 1978”.

En particular se apoya en que dicha sentencia afirma que “el interés general de la competición o acontecimiento deportivo constituye fundamento suficiente para, con el fin de asegurar y potenciar la vertiente del derecho consistente en recibir libremente información, prever modulaciones de los derechos de aquéllos a comunicar información”.

Y sobre la proporcionalidad de la medida, el voto particular afirma que “Sostengo, por el contrario, que la medida adoptada por el legislador de urgencia, consistente en facilitar el acceso libre a los estadios y recintos deportivos a los prestadores de comunicación audiovisual radiofónicos para retransmitir en directo, y sin interrupciones temporales, acontecimientos de dicha índole, no constituye una injerencia ilegítima e injustificada en el derecho de propiedad garantizado por el artículo 33 de la Constitución, porque el contenido de este derecho está delimitado por la función social de acuerdo con las leyes.»

 Y demostrando que tiene los pies en la tierra, o quizá en el estadio, añade » En este sentido, debo poner de relieve que no comparto la tesis argumental que desarrolla la Liga Nacional de Fútbol Profesional respecto de que la aplicación del artículo 19.4 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual supone no sólo la privación total de un bien y derecho con contenido patrimonial sin indemnización, al impedir la comercialización de los derechos radiofónicos de los que es titular la Liga Nacional de Fútbol Profesional y los Clubs de Fútbol a ella afiliados, imponiéndoles a su vez el gravamen de destinar parte de sus instalaciones a la instalación de cabinas.

Observo que en este planteamiento subyace una visión extremadamente iusprivatista de los eventos deportivos, que sobredimensiona la vertiente de actividad económica empresarial, y que elude la dimensión cultural y social que caracteriza los espectáculos públicos de carácter deportivo”; y concluye que “En este contexto, estimo que la obligación que se impone a los propietarios de los estadios o recintos deportivos de garantizar el ejercicio del derecho de información en este concreto ámbito de las emisiones audiovisuales radiofónicas, no se revela arbitraria ni desproporcionada, al estar justificada por razones imperiosas de interés social, pues persigue el objetivo legítimo de salvaguardar bienes e intereses públicos garantizados por la Constitución, como el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho al ocio y el fomento de la educación física y el deporte (artículos 27 y 43 CE).”

Añade que :“Estimo que esta restricción legal se adopta por el legislador de urgencia tras una equilibrada ponderación de los derechos e intereses públicos y privados en juego, dando prevalencia al derecho del público a recibir información frente al derecho de propiedad y la libertad de empresa.

     El «sacrificio» impuesto a los propietarios de los estadios de fútbol no resulta desproporcionado en relación con los objetivos de interés general que persigue la norma cuestionada.  Se revela adecuado para establecer un justo equilibrio entre los derechos en conflicto y no supone una ablación absoluta del derecho de propiedad, al prever una compensación económica equitativa por facilitar el acceso de los periodistas radiofónicos a las cabinas de retransmisión en aras de asegurar el correcto mantenimiento de las instalaciones.”

El voto particular se explaya sobre “los importantes beneficios económicos intangibles que obtienen la LNFP y los clubs asociados por la retransmisión radiofónica de los partidos de fútbol”.

Así que queda la pelota – nunca mejor dicho- en el tejado del Tribunal Constitucional.

4.Por mi parte, que no soy aficionado al fútbol pero sí al derecho público, me atrevo a alinearme con el voto particular bajo una sencilla perspectiva, que tengo el atrevimiento de exponer.

Primero, como decía Jack el Destripador, vayamos por partes, y dividamos el precepto litigioso, art.19.4 Ley General de Telecomunicaciones que dispone:

“4. Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos (LIMITACION)

… a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho. La cuantía de la compensación económica será fijada mediante acuerdo de las partes. En caso de discrepancia sobre dicha cuantía, corresponderá a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolver el conflicto mediante resolución vinculante, a solicitud de alguna de las partes y previa audiencia de las mismas.(COMPENSACIÓN)”

 Y ahora afrontemos el examen jurídico de la cuestión.

A) La perspectiva procesal pragmática. El Tribunal Constitucional ha dejado claro que los recursos de constitucionalidad han de ser objeto de consideración restrictiva y se excluyen por economía procesal constitucional si ya existe doctrina constitucional que sustente una interpretación acomodada a la Constitución.

De ahí que si existe la STC 112/2006, de 5 de abril de 2006, que analiza análoga cuestión y confirma que prima el derecho de información sobre los intereses económicos, siempre que se prevean compensaciones proporcionadas, afirmando que: “prever que determinados acontecimientos deportivos de interés general deben emitirse en abierto, afecta, al menos al derecho de propiedad de los titulares de los derechos televisivos» pero en su fundamento jurídico 8º valora la incidencia de esta obligatoriedad de emisión en abierto en el derecho de propiedad, y considera que «las restricciones a que puedan quedar sometidos (tales derechos) son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor».

Con ello, creo que queda clara la respuesta preexistente e inequívoca del Tribunal Constitucional al ponderar el derecho de información deportiva de interés general con el derecho de propiedad y primar aquél sobre éste.

Por tanto, a mi juicio, queda zanjada la cuestión de la constitucionalidad de tal limitación con prevalencia del derecho de información.

B) En segundo lugar, deberíamos precisar si ese derecho de información “aplasta” o vacía el derecho de propiedad y la libertad de empresa, esto es, si afecta a su contenido esencial o lo hace irreconocible (pues el art.53.1 CE alzó el contenido esencial como núcleo o barrera a la tijera del legislador).

  Quizá debamos recordar que la STC  84/1993, de 8 de marzo, precisó que cabe limitar la actividad empresarial en Ferias oficiales, incluso excluyendo el ánimo de lucro al participar, pues «no cuesta admitir que sería incompatible con tal garantía constitucional la genérica y absoluta exclusión legal de tal libertad empresarial -movida por la búsqueda del beneficio- en todo un determinado ámbito de la actividad económica, de no venir dada tal exclusión por lo dispuesto en el segundo inciso del art. 128.2 C.E. o en atención a la previa caracterización como ilícito del tráfico o actividad en cuestión«. ( O sea, que la limitación de actividad o carga en su ejercicio de soportar otros derechos, no comprometen la libertad de empresa salvo expulsión o privación total del mercado).

Pues bien, me temo que estamos ante una incidencia sectorial en el notoriamente jugoso nicho de negocio de la Liga de Fútbol Profesional, que no los deja en la indigencia, sin que la “sociedad” se escandalice por tamaño “expolio” (al contrario, estoy con la afirmación del auto comentado de que “los usos sociales y jurídicos han cambiado” y hay que ser serio cuando se grita por el sacrificio de derechos fundamentales, como se lamenta la Liga Nacional de Fútbol Profesional, por el hecho de permitir la presencia de emisoras en el recinto). Creo que este caso es el típico que reclama la técnica de la ponderación de derechos constitucionales, cuya finalidad es la búsqueda de lo más adecuado para ambos, persiguiendo un equilibrio entre el menor sacrificio de un derecho y la mayor satisfacción de otro, lo que creo satisface el prudente criterio legal.

C) Por último, resta determinar si la consecuencia de tal limitación, esto es, la compensación, es inaceptable o si resulta razonable y proporcionada.

A estos efectos, la Ley General de Comunicación Audiovisual opta por un modelo salomónico y aséptico, con fórmula similar a los Jurados Provinciales de Expropiación y otros órganos arbitrales de cuño independiente. Se deja a las partes que acuerden y en su defecto lo impone la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pero eso sí, bajo control judicial ulterior.

En este punto, el legislador no ha optado por fijar una cuantía exacta o con parámetros que permitan fijarla por aproximación, sino que ha optado por un concepto jurídico indeterminado, al afirmar que la limitación se verá compensada con “una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho”.

Malamente puede ser inconstitucional por desproporcionado un criterio que se califica parcamente de “equivalente”. Otra cosa es que la determinación de esa “equivalencia” habrá de ser objeto de un procedimiento ante la CMT y luego en proceso judicial, como ha sido ante la Audiencia Nacional, donde la LP tendrá ocasión de demostrar si la cuantía fijada es pírrica o abusiva, contando con pericias contables en su caso. Lo que me temo que no puede hacerse apriorísticamente, ni por el Supremo ni por el Tribunal Constitucional es afirmar que una “compensación económica equivalente a los costes” es medida desorbitada o injusta cuando precisamente es una fórmula vacía y de garantía de que sea equitativa.

Y por todo ello, considero modestamente que no procedía plantear ninguna cuestión de inconstitucionalidad, sino resolver directamente si la fijación de la compensación por la Audiencia Nacional fue efectuada o no apartándose manifiestamente de las reglas de valoración de la prueba (dado que no cabe la revisión de la resultancia probatoria en casación salvo error patente o vulneración de las reglas de prueba tasada).

Pero en fin, esta es la opinión de un jurista de provincias y posiblemente simple o desacertada. Como siempre, el Tribunal Constitucional tendrá la última palabra… aunque no siempre quien tiene la última palabra es quien tiene la razón.