Procesal

¿De qué depende la legitimidad de la autorización de entrada en domicilio?

  Muchas son las autorizaciones de entrada en domicilio que se cursan por la Administración ante los Juzgados, al amparo del art.8.3 de la Ley Reguladora de lo contencioso-administrativo, para realizar actos de inspección, para ejecutar demoliciones de vivienda, para desalojar inmuebles que obstaculizan obras o servicios públicos, para poder retirar de sus padres a menores en desamparo,  etcétera.

 Aunque parece la cenicienta de los procedimientos, que se tramita con celeridad y «sin estrépito de juicio», zanjándose por un modesto auto, lo cierto es que por el mismo transitan derechos fundamentales y lo resuelto casi siempre es objeto de apelación. Pero… ¿Cuáles son los contornos de la decisión del juez?,¿hasta dónde puede y debe verificar la legalidad y sometimiento a principios de lo que se le solicita?

  La reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2020 (rec.4507/2019)  se ocupa del espinosísimo asunto de la autorización solicitada por la administración para proceder al desalojo de viviendas sociales cuando hay ocupantes ilegales con menores de edad, y fija interesantísima doctrina general sobre el marco de decisión del juez ante las solicitudes de autorización de entrada en domicilio (art.8.3 LJCA). Sustancialmente establece cuatro pilares que sustentan la legitimidad del auto que dicte el juez, concediendo o denegando la autorización de entrada:

  • que no cabe examinar la legalidad de fondo del acto administrativo o decisión a ejecutar;
  • que debe acometerse una ponderación de intereses, de la administración y terceros;
  • que la denegación puede y debe sustentarse entre otros intereses, en si constata la falta de protección debida por la Administración de los intereses en liza que se sacrifican con la entrada, sin los menores estragos (en el caso se trataba de una entrada en domicilio para desalojo de ocupantes ilegales de viviendas sociales vacías, que incluía menores de edad);
  • que en ningún caso puede el Juez ir más allá de la denegación motivada, pues no puede adentrarse a optar por autorizarla pero imponiendo a la Administración actuaciones previas, condiciones o garantías que pertenecen al núcleo de la decisión de la Administración ( en el caso planteado, el Tribunal Supremo rechaza que pueda el Juez ordenar en el auto que autoriza la entrada, que la Administración garantice una solución habitacional para los ocupantes que sean desalojados).

Veamos el detalle de la importante doctrina casacional, que  no debe perderse de vista, ni por la Administración al solicitar autorización, ni por el abogado al oponerse, ni el juez al resolver (instancia o apelación).

I.Así, establece que el marco de decisión del juez para resolver sobre la autorización de entrada en domicilio de los agentes de la administración, se mueve en el plano de ponderación de intereses, señalando que la:

…necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la  STC 188/2013, de 4 de noviembre , (que)establecía: » En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible» .

 

II.Pero la sentencia va mas allá para zanjar la cuestión de interés casacional, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión administrativa de desalojo, y examinar su legalidad, o solo en los aspectos periféricos de las condiciones de la entrada. En el caso concreto se trataba de determinar lo que debe valorar el juez cuando se le requiere autorización para entrada en domicilio existente en viviendas públicas ocupadas ilegalmente, cuando hay menores. La respuesta judicial es clara cuando cierra el paso a que el juez examine la legalidad de fondo:

La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución – de facto-  a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.

  Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la  STC 32/2019  ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas”.

III. Pero a renglón seguido, sentado que su valoración no es jurídica sino de ponderar intereses, se apresura a facultar al juez para tomar la mejor decisión que salvaguarde los intereses dignos de protección, encomendándole la verificando las garantías que ofrece la Administración ante las consecuencias de la decisión a ejecutar:

Pero, con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.

       En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.(…) Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.”

IV.Sin embargo, para evitar abuso de la jurisdicción, el Tribunal Supremo se apresura a advertir que el juez no debe sustituir a la Administración:

Naturalmente, la casuística es variada y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación habrá de atender el juez, en cada supuesto, a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.   Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.

   La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.”

 El mensaje final es que corresponde a la Administración la búsqueda de soluciones para que, como consecuencia de esa entrada en domicilio y eventual desalojo, no queden lesionados los intereses de los menores o terceros, pues si no se presentan idóneas a los ojos del juez este denegará  la autorización motivándolo en esa carencia, pero sin que pueda el juez “imponer a la Administración la obligación de adoptar una determinada solución habitacional para las personas desalojadas como condición determinante para autorizar la entrada en el domicilio”.

 He aquí una sentencia sumamente relevante, con tremendo impacto judicial pues precisa las reglas del juego que imperan en el ring de boxeo forense propio de la autorización de entrada en domicilio. Por mi parte, apuntaré una mera reflexión final personal, sin más recorrido que formularla en voz alta. Y es que, en estos procedimientos de autorización de entrada en domicilio, parece que la anacrónica jurisdicción revisora goza de buena salud, pues el juez queda relegado al papel de efectuar un “control negativo” para rechazar la autorización, pero sin poder imponer medidas positivas o cargas a la Administración ( aunque ciertamente esta «contención judicial» se explica por razones pragmáticas para no convertir a los jueces en “administración” y no pasarles la patata caliente de tener que decidir y “mandar” a la Administración lo que debe hacer, especialmente con el cuadro que se puede encontrar tras acometer un desalojo, cuando se encuentre con personas que no tienen donde ir).

NOTA.- Por si resulta de interés para alguien profundizar en ello, ya me ocupé de otras vertientes de la autorización de entrada en domicilio aquí:

Con los derechos fundamentales no se juega, ni siquiera la inspección tributaria

Avalados los hallazgos casuales en la entrada en domicilio

6 comments on “¿De qué depende la legitimidad de la autorización de entrada en domicilio?

  1. Pregunta ¿Debe el Juez dar audiencia y escuchar al titular del derecho?

  2. Si referirme a este caso en particular,

    Está extendido que un ocupa que demuestre su ocupación con 48 horas, dispone del derecho de residencia en inmueble ocupado que considera como vivienda habitual.

    La ley establece que la residencia habitual es aquella en la que se ha residido más días en el último año, esto es en los 365 días pasados.

    Interpretar que la ley otorgue derecho de residencia por ocupar un inmueble 24 horas, es una interpretación sesgada.

    Si la autoridad preguntase en primer lugar, cuantos días ha vivido en la calle (al raso) durante el último año y este no responde 364, no podrá automáticamente considerarse su ocupación de 48 horas un lugar de residencia.

    El ocupa podría declarar a la policía que ha vivido en la calle 364 días, con declaración ante la autoridad, que si se demuestra falsa tendrá otras consecuencias legales.

    En caso de responder que no ha vivido al raso, deberá demostrar los inmuebles donde se ha cobijado el resto del año, presentando el correspondiente listado de 363 inmuebles con sus correspondientes documentos de pizzas para afirmar que su actual ocupación con más de 24 horas puede considerarse residencia personal por ser la que más tiempo ha estado ocupando.

    Pasadas 72 horas, tendrá derecho a considerarlo residencia habitual en el caso que pueda demostrar un listado de mínimo 182 inmuebles con sus correspondientes documentos de pizzas y solo 2 en cada inmueble, para afirmar que su actual ocupación con más de 48 horas es el lugar en el que ha estado más días residiendo en el último año.

    días de ocupación 1 Imposible docs. diferenciados por inmuebles
    días de ocupación 2 364 tíquets de pizza 1 en cada inmueble previo al actual
    días de ocupación 3 182 tíquets de pizza 2 en cada inmueble previo al actual
    días de ocupación 4 121 tíquets de pizza 3 en cada inmueble previo al actual
    días de ocupación 5 91 tíquets de pizza 4 en cada inmueble previo al actual
    días de ocupación 6 73 tíquets de pizza 5 en cada inmueble previo al actual
    días de ocupación 7 61 tíquets de pizza 6 en cada inmueble previo al actual

    Así, matemáticamente hablando, hasta llegar a 183 días documentados (6 meses + 1 día de ocupación) que es el plazo matemáticamente indiscutible sin necesidad de probar otras residencias del año en inmuebles donde se ha estado menos tiempo.

    Presentar dos documentos de pizza a domicilio con 48 horas, no demuestran por si solos que es el lugar donde se ha residido mayor tiempo en el último año.

    Desde luego, las matemáticas aplicadas al derecho son el punto débil de letrados.

  3. No sé si se «pondera» con estas decisiones a los que respetuosamente y legalmente
    esperan turno para acceder a una vivienda de protección y también tienen hijos menores y siendo también víctimas de violencia de género. En fin…

  4. FELIPE

    La sentencia viene a confirmar que la Administración, a veces, olvidando que se trata de un todo único, entra en brote y se comporta como pollo sin cabeza cuando trata ciertos temas que mezclan problemáticas sensibles (vivienda, okupas en situación de necesidad -mujeres maltratadas-, menores, familias desestructuradas y derechos fundamentales)

    1) ¿Cómo se explica que la Administración permita que existan viviendas sociales cerradas y sin uso, dando pie, por su falta de vigilancia y control, a que sean ocupadas ilegalmente?;

    2) ¿Cómo se explica que la Administración autorice a quién carece de título habilitador de ocupación para que se empadrone en esas viviendas (o en cualquiera de titularidad ajena) con la excusa (cajón de sastre) de que es vulnerable? ¿Por qué la Administración no interpuso denuncia por usurpación o, alternativamente, si el riesgo de vulnerabilidad era extremo, facilitó otra vivienda? ¿No estamos, en realidad, ante un blanqueamiento de la ilegalidad o una legitimación de la misma? ¿O ante un hipócrita lavado de conciencia que, lejos de arreglar, encona el problema de fondo?

    3) ¿Cómo se explica que la Administración tarde en resolver dos años -2017- la peculiar petición realizada por la okupa -2015-, saltándose el procedimiento legal de rigor, de que le sea reconocida la condición de beneficiaria de alquiler social de esa vivienda?. ¿Cómo entremedios -2016- la Administración resuelve ejercitar acciones contra la misma?. ¿Cómo hasta 2018 no solicita autorización judicial para poder entrar en la vivienda?

    4) ¿Qué papel han jugado los servicios sociales en el presente caso -de 2015 a 2020-?; ¿Qué medidas de protección reales cabe adoptar, acordada la salida y el lanzamiento del domicilio, más allá que la de suministrar otra vivienda? ¿No estamos, en el fondo, ante una instrumentalización de los menores como escudo protector y llave maestra para conseguir ( sí o sí) una vivienda)?.

    5) ¿Qué ha sucedido durante estos cinco años con quién/es legítimamente tenía/n derecho legal a adquirir (en régimen de alquiler o propiedad) esa vivienda?. ¿Y con sus hipotéticos hijos menores? ¿Para qué le ha servido participar en el procedimiento selectivo si, finalmente, ha funcionado la vía coactiva de hecho?

    Termino contándoles mi última experiencia con okupas y menores. Como consecuencia de la expiración contractual de un arrendamiento de renta antigua tuve que plantear un procedimiento judicial. Pues bien, durante su tramitación legal, a la inquilina ¡se le metieron okupas!: un matrimonio extranjero con cuatro hijos menores. Aunque el hecho fue denunciado y estamos ante un allanamiento de morada de libro (la casa era el domicilio de la arrendataria desde hace décadas y estaba amueblada y ocupada), ni la policía, ni el Juzgado, ni la Fiscalía, con la excusa de había menores, tuvieron a bien actuar. Es más, la Administración les premió con el empadronamiento en la vivienda ilegalmente ocupada. Actualmente, estoy en trámite de ejecución de sentencia, y tras haber debido celebrar y ganar un incidente que confirma, menuda obviedad, que los indicados carecen de título (arts. 675.3 y .4 LEC), tengo señalada fecha de lanzamiento para el año que viene. Ni que decir tiene que los servicios sociales están avisados de la situación desde el primer momento, pero los empadronados se niegan a irse hasta que se les entregue una vivienda social.

  5. Juridicamente muy interesante, en relación a como debe ser ponderado todo para la toma de la decisión, pero para aquellos que son un poco …. una autentica joya porque se le indica que «escudos» deben uitlizar para no ser desalojados. Muchas Administraciones tienen recursos excasos, poco dinero para muchas cosas, otras cuestiones que queda en el son: ¿cuándo se considera que la Adminstración adopta una medida adecudada de protección?, ¿dónde está el minimo exigido?, ¿cuántas habitación tiene que tener la vivienda para alojar a los menores?, ¿cuántos metros cuadrados?, etc…

    Cierto es que la cuestión es más que una «patata caliente» y nadie quiere ser el malo de la película…

  6. Carmelo

    El derecho de propiedad es una de las piedras angulares de la civilización occidental, así se desprende del artículo 33 de la Constitución española, que hace mención a la función social de estos derechos y la delimitación de «su contenido, de acuerdo con las leyes», también que «nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes».
    Se entiende que las situaciones de necesidad social DEBIDAMENTE ACREDITADAS, deben ser resueltas por la sociedad en su conjunto (administraciones) no por aquellos particulares a los que les ha tocado la carga del okupa.

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