Los usuarios de los servicios públicos son convidados de piedra en las relaciones entre la administración y el concesionario. Los usuarios no pueden impugnar los acuerdos, órdenes y relaciones sobre tales concesiones. Ese es el criterio general sentado como doctrina casacional por la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2020 (rec.662/2019).
Dicha sentencia abordaba la siguiente cuestión:
si un usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta mediante concesión está legitimado activamente para impugnar en vía administrativa o jurisdiccional cualquier acuerdo relativo a dicho contrato de concesión».
Veamos los matices del caso y alguna reflexión.
En el caso concreto, una empresa aducía su legitimación para impugnar la adjudicación del servicio público de abastecimiento y agua potable, lo que sostenía por triple vía.
En primer lugar, porque el acto impugnado trascendía la mera relación contractual entre el concesionario y la Administración debido a que incidía directamente en sus intereses legítimos así como en los del propio Ayuntamiento y en los del resto de los usuarios. En segundo lugar, por estar en juego su derecho a aspirar a la adjudicación de los servicios de abastecimiento y saneamiento si se sometieran a una nueva contratación- su objeto social se lo permitía- y en tercer lugar, por su interés directo como entidad urbanizadora y promotora de varias urbanizaciones afectadas por el contrato concesional.
La sentencia rechaza este planteamiento:
En materia de contratación no existe acción pública y los de concesión son una modalidad de contratos administrativos. En realidad, la acción pública es una excepción en el ordenamiento jurídico-administrativo: solamente existe en aquellos supuestos en que el legislador expresamente ha querido que la haya y ese no es el caso de los contratos del sector público. La mera defensa de la legalidad, por tanto, no basta para tener por interesado en el procedimiento administrativo a quien lo pretenda y, mucho menos, para conferir legitimación en el proceso contencioso-administrativo.La legitimación descansa en la titularidad de un derecho o interés legítimo, dice el art.19.1 de la Ley de la Jurisdicción.
(…)Ahora bien, la mera condición de usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta por una concesionaria –extremo en el que el auto de admisión sitúa el interés casacional objetivo de este recurso– no atribuye legitimación para impugnar los actos relativos a la relación entre la Administración y el concesionario
Mas curioso resulta el argumento adicional:
En fin, el hecho de que no impugnara en su momento los acuerdos en cuestión y dejara transcurrir varios años antes de solicitar la revisión de oficio de los acuerdos cuya nulidad afirma, sugiere que no debió percibir la recurrente en la instancia la afectación de sus intereses en medida suficiente para reaccionar contra ellos. Es decir, confirma que no le mueve el interés legítimo requerido por el artículo 19.1 de la Ley de la Jurisdicción, sino la mera defensa de la legalidad, título insuficiente para sustentar la imprescindible legitimación.
Digo que me resulta personalmente curioso, porque existen infinidad de razones, jurídicas, socioeconómicas, estratégicas, de oportunidad, de carencia de medios, etcétera, todas legítimas que pueden explicar que no se ejerciera el derecho a recurrir o a solicitar la revisión de un acto (no olvidemos que la solicitud de revisión de oficio es un derecho, no una obligación, y si no existe plazo para promoverla no cabe perjudicar al titular por no ejercerla a la primera ocasión y con premura). Si no se aprecia mala fe ni abuso de derecho, no puede presumirse el abandono de su interés legítimo.
Pero mas allá de este comentario puntual, lo relevante es la doctrina casacional fijada en esta sentencia:
que la sola condición de usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta mediante concesión no le legitima activamente para impugnar en vía administrativa o jurisdiccional cualquier acuerdo relativo a dicho contrato de concesión.
Aunque nada puede objetarse a esta sentencia en términos de estricto rigor procesal y bajo parámetros del derecho administrativo clásico, me permito dos reflexiones adicionales.
Por un lado, los términos de la doctrina casacional son tan generales que quizá hubieran merecido alguna precisión o especificación, pues en estos términos absolutos deja fuera al humilde particular usuario de un servicio público de poder impugnar cualquier acuerdo entre la Administración y la entidad que se responsabilizará de prestarlo.
Por otro lado, es sabido el criterio consolidado en la jurisprudencia sobre la barrera de la legitimación, pero también debemos ser conscientes de que la novedosa doctrina casacional está para matizar la jurisprudencia o para cambiarla; por eso, en tiempos en que el eje actual es la transparencia, a buena administración, la tutela judicial efectiva y real, creo que bien estaría flexibilizar el anacrónico requisito de la legitimación allí donde hay intereses de todos, de muchos anónimos ciudadanos, como es el caso de los servicios públicos. Personalmente no consigo entender la lógica interna de un sistema que considera que debe reinar la acción pública cuando se impugna una licencia para cerrar una terraza de una vivienda y no impera cuando se impugna la orden municipal al concesionario del servicio público de autobuses para que cambie el itinerario y paradas.
Paradojas del cruce entre el derecho material y el derecho procesal. Ya me ocupé del singular tratamiento de la acción pública por el Tribunal Constitucional en lo que califiqué de «acción pública, pero no para todos los públicos».
El derecho administrativo debería ser más garantista además de permitir que aquellos que se encuentran sometidos a su ámbito, aunque de forma «indirecta», puedan decir algo, pues al final son los «afectados» por este tipo de contratos.
Totalmente de acuerdo con las reflexiones de Chaves. Una vez mas.
Recuerdo que la figura de la acción publica -¡ por fin alguien que lo expresa bien: «acción pública» no «acción popular»!se utilizaba mucho -en mi opinión-, en fraude ley o abuso de derecho (no estoy seguro) en materia de Urbanismo y de Expropiaciones. Es más, conocí un despacho en Madrid que se dedicaba sólo a ésto. El negocio consistía en personarse como acción pública en miles de asuntos y llegar a acuerdos onerosos con las otras partes para desbloquear la situación.
Así que, estupenda la sentencia. Ojalá haya mas así para acabar con el fraude de ley, que está mucho más extendido de lo que crremos y, a veces, los jueces no se dan cuenta.
Esa práctica no se produce únicamente en los casos en que cabe la acción pública.
Sin ir más lejos, en materia de contratación los concejales de la oposición recurren contra la adjudicación de los grandes servicios locales (agua, basura, iluminación, etc) y después llegan a acuerdos con las empresas adjudicatarias para abandonar el proceso judicial a cambio de dinero. Una utilización burda y grotesca de la Adm de Justicia para fines inconfesables.
Excelente reflexión!
Muchas gracias por el análisis!!! Para el caso de una figura como la concesión de servicios públicos, donde el concesionario no es un contratista más, sino que actúa como extensión de la Administración, tendría mucho sentido excepcionar la regla general limitativa de la acción pública. Es una pena que el TS no aproveche para flexibilizar esta interpretación en favor de una mayor transparencia y mejor defensa de los intereses colectivos ¡ y sin duda los servicios públicos lo son!.
Muy buen artículo, muy bien explicado todo,se agradece, gracias.
interesante entrada. creo recordar que en algún caso el propio TS ha admitido la legitimación del vecino, con base en el art. 18 LBRL, para impugnar el acuerdo plenario de cambio en el modelo de gestión de los servicios públicos
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