El Supremo precisa las garantías de la obligación de relacionarse electrónicamente

Al hilo de la impugnación por diversos aspirantes de la modificación de la convocatoria de plazas de empleado público sanitario especializado (medicina, enfermería, etcétera) de la estipulación incorporada en plena pandemia que llevó a imponer mediante Orden ministerial la elección de plazas de forma telemática y no presencial, como era habitual en anteriores convocatorias, se incluye en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021 (rec. 150/2020) un interesantísimo pronunciamiento sobre el amparo preciso para imponer la obligación de relacionarse electrónicamente, tanto en cuanto a exigencias materiales (justificación) como formales (rango del órgano que lo imponga).

Veamos.

La sentencia parte de alzar el valor de las bases de la convocatoria, que no son un juego ni algo que pueda modificarse a capricho por la Administración:

El principio de que las bases de la convocatoria de un proceso selectivo son la ley de la convocatoria y vinculan tanto a los participantes como a la Administración no es una simple «metáfora», como dice la Abogacía del Estado. Antes bien, se trata de un principio declarado en constante jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, como manifestación del principio de seguridad jurídica y sometimiento de la Administración al principio de legalidad (art. 9.3 y 106.1 Constitución española y art. 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas) y garantía del respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 23.2 CE y 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP) al que también contribuye el principio de publicidad de las convocatorias y sus bases (art. 55.2.a del EBEP).”

De ahí que modificarlas, incluso en la hipótesis de que el Estado de Alarma lo impusiese, requeriría expresa y suficiente motivación:

Aun admitiendo, a los solos efectos dialécticos, que la situación de estado de alarma habilitara al Ministro de Sanidad para imponer a los participantes la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración, a los efectos de este proceso de adjudicación de plazas -extremo que se analizará en los fundamentos jurídicos siguientes- ello no justificaría que al imponerse un sistema de relación electrónica se menoscabe el ejercicio de ningún derecho de los participantes, como es el analizado. Es una carga de la Administración habilitar los cauces para posibilitar el ejercicio efectivo de todas y cada una de las facultades de los participantes, y en caso de que ello no resultase factible, justificar debidamente las circunstancias para que se pudiera ponderar la proporcionalidad del sacrificio del derecho afectado, en este caso el de optar por retrasar el turno de elección. Pero ni la Orden recurrida se ocupa de justificar la ablación de esta facultad al imponer el sistema de relación electrónica, ni tampoco se ha intentado en el proceso. En definitiva, al eliminar el sistema de comparecencia personal que sí hacía factible el ejercicio de la facultad de «retrasar turno» garantizado en la convocatoria, se vulneró injustificadamente la vinculación a las bases de la convocatoria, que opera tanto para la Administración como para los participantes. La vulneración de este principio, expresión del de seguridad jurídica y legalidad determina, al margen de la prosperabilidad del resto de motivos de la demanda, la anulación del art. 2 de la Orden recurrida en los términos solicitados».

A renglón seguido deja clara la reserva de ley para imponer modos de relacionarse electrónicos, o la decisión por el órgano expresamente habilitado por ley (Consejo de ministros):

La modificación introducida, vulnera además el art. 14.3 de la LPAC, al imponer a las personas participantes en el proceso selectivo, que no constituyen un colectivo profesional determinado de los incluidos en el apartado 2 del art. 14 LPAC, una forma de relación exclusivamente por medios electrónicos. Hay que comenzar por señalar que el art. 14 de la LPAC regula el «Derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas», y en su apartado 1 proclama que constituye un derecho de la personas físicas, que «[…] podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento […]». A continuación, el art. 14 LPAC determina una serie de colectivos que estarán obligados a relacionarse con la Administración por esta vía, y lo hace como excepción al derecho de las personas a elegir en todo momento si se comunican o no con ellas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos.

La sentencia hace hincapié en la insuficiencia de cobertura de la propia ley general administrativa para autorizar directamente para que las órdenes ministeriales establezcan tal obligación:

Dado que la imposición del uso obligado de los medios electrónicos se establece como excepción al reconocimiento del derecho de las personas a comunicarse con la Administración por medios electrónicos, reconocido en el propio art. 14 LPAC, es preciso satisfacer cumplidamente tanto los presupuestos que habilitan para tal imposición, como el instrumento formal necesario, que es el reglamento.

Respecto a los requisitos, tal y como destaca la demanda, no consta, más allá de una mención en el preámbulo de la Orden recurrida a una resolución de la Secretaría General de la Administración Digital, que se haya verificado o constatado la razón de «capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos» que acrediten que los participantes en el proceso selectivo en cuestión tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios. La contestación a la demanda no ofrece el menor dato al respecto, siendo carga de la Administración acreditar el cumplimiento de los presupuestos para imponer a las personas físicas la obligación de relacionarse electrónicamente.

Tampoco desde el punto de vista del principio de legalidad y jerarquía normativa se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 14.3 LPAC , que exige que la obligación de relacionarse electrónicamente se establezca mediante «reglamento». Obviamente, el reglamento que requiere el art. 14.3 LPAC no es el reglamento administrativo interno o «ad intra» que se reconoce a los Ministros en el art. 62.1.a) de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico de la Administración Pública (ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento). El art. 14.3 LPAC habilita a un reglamento para imponer una excepción a un derecho de las personas físicas, el de elegir la forma de relacionarse con la Administración, cuestión situada sin duda fuera de ese ámbito interno en que se puede desarrollar, en ausencia de habilitación legal, la potestad reglamentaria de los Ministros.

De ahí que no caben órdenes ministeriales :

Por tanto, la habilitación legal se efectúa al Consejo de Ministros, y la norma reglamentaria deberá revestir la forma de Real Decreto [art. 24.1.c) Ley 50/1997 de 27 de noviembre del Gobierno] y, tan sólo en lo que concierne al ejercicio de sus competencias por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, existe una habilitación específica para el desarrollo mediante Orden de dicho Ministerio [art. 24.1.f) de la Ley 50/1997]. Este criterio, por otra parte, es el seguido en el reciente Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.

Y no puede eludirse esa reserva competencial del Consejo de Ministros para acudir a una Orden ministerial por el hecho de estar inmersos en situación de estado de alarma:

Para acabar, la promulgación del estado de alarma no supone, por si misma, ningún impedimento para que las normas que debieran revestir la forma de Real Decreto sean adoptadas por el órgano competente. La autoridad competente, a tenor de la Ley Orgánica 4/1981 es, precisamente, el Gobierno de la Nación, y la designación de autoridades competentes delegadas no priva a aquel, como es obvio, de ninguna de sus competencias durante el estado de alarma, entre las que está las está incluida la de dictar los Reales Decretos cuando el ordenamiento jurídico así lo prevea, como es el caso de la habilitación del art. 14.3 LPAC . La mención de la contestación a la demanda al principio de competencia, como criterio de desplazamiento, durante el estado de alarma, de la competencia del órgano que tiene atribuida la potestad reglamentaria «ad extra», el Gobierno, carece de un desarrollo consistente, y la Abogacía del Estado se limita a esbozar esta argumentación sin otro respaldo que el dato de que el presente recurso se tramite ante el Tribunal Supremo, lo cual, como es evidente, no aporta ningún dato relevante sobre el rango normativo de la Orden impugnada.

Finalmente rechaza que estemos ante un ámbito discrecional en el que los tribunales deban abstenerse pues:

Añadiremos que no es incompatible el respeto a las normas de la convocatoria, entre ellas las de la optar por la elección presencial y las facultades vinculadas a la misma, según se ha explicado, con mantener la necesaria protección de la seguridad y salud de los empleados públicos, de los participantes en el proceso selectivo y, en definitiva, de todos los interesados concernidos en el proceso de adjudicación de plazas, como efectivamente se realizó en ejecución del auto de otorgamiento de medidas cautelares. Que ello pudiera requerir medidas organizativas específicas no resulta en absoluto desproporcionado ni puede calificarse de paradójico, como hace la contestación a la demanda. La discrecionalidad técnica de la Administración, que invoca la contestación a la demanda, tiene su ámbito en la elección de los medios por los que se podría haber incorporado a la elección electrónica el conjunto de derechos reconocidos a los participantes por las bases de la convocatoria, pero en modo alguno excepciona del ámbito de control de los Tribunales (art. 106.1 CE) una actuación que menoscaba, como ha quedado constatado, el ejercicio pleno de algunas de ellas.

En consecuencia se estima el recurso de los aspirantes y se anula la imposición de la elección electrónica de plazas (en vez de presencial). Sin embargo, justo es que señalemos la existencia del también razonado voto particular que en lo que aquí interesa dispone:

No parece necesario recordar que aún hoy seguimos padeciendo la pandemia y que están vigentes las restricciones a la concentración de personas y a la presencia física en instalaciones y dependencias públicas. Lo vemos a diario en nuestra propia sede y en nuestro quehacer jurisdiccional. No hace falta ir más allá ni extenderse en explicaciones prolijas. Por eso, estaba justificada y era proporcionada la limitación de la opción al cauce telemático: en las condiciones de una pandemia como la presente, la preservación de los intereses vinculados a la salud de todos ha de prevalecer, con estado de alarma y sin él, sobre los intereses personales, en este caso de una pequeña parte de los participantes en el procedimiento de adjudicación de plazas, y justifica la modificación puntual de este aspecto de las bases.

De igual modo, excluye la infracción del artículo 14 de la Ley 39/2015. No es irrelevante, en este sentido, que la Orden impugnada se dictara bajo el estado de alarma, ni que procediera del Ministro de Sanidad, autoridad delegada del Gobierno, razón por la que hemos conocido de este recurso, que de otro modo, hubiera quedado fuera de nuestra competencia.

En definitiva, una sentencia sumamente relevante en cuanto refuerza las garantías de la exigencia de la relación electrónica, sin desfallecimientos de la tutela judicial efectiva frente a medidas reglamentarias de rango ministerial, que además se asienta sobre los principios que no deben olvidarse de seguridad jurídica, confianza legítima y vinculación de la convocatoria (que expuse en su cosecha jurisprudencial en el Vademécum de Oposiciones y Concursos, Amarante 2019).

Con ello, a golpe de jurisprudencia se irá consiguiendo que las oposiciones y concursos sea algo serio.