La Sala tercera del Tribunal Supremo ha afinado los límites de control de los reglamentos, uno de los flancos más resistentes a la vieja lucha contra las inmunidades del poder (en luminosas palabras del profesor García de Enterría). Se trata de la Sentencia de 4 de abril de 2022 (rec.300/2020).
Veamos los avances… o retrocesos, según se mire, al hilo de la impugnación del reglamento de armas, aunque lo que interesa ahora son las consideraciones generales sobre la extensión del control.
La referida sentencia está razonada en múltiples vertientes de interés y además tiene una estructura tan original como loable.
Primero se da un paso adelante y se afirma que la exigencia de motivación no solo procede de los actos administrativos sino que incluye a los reglamentos:
La exigencia de la motivación, si bien es propicio en el ámbito de los actos administrativos, como garantía de evitar la arbitrariedad en las decisiones adoptadas por las Administraciones Públicas, es lo cierto que la Jurisprudencia viene desde hace tiempo imponiendo dicha exigencia en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Que ello es así lo pone a las claras de manifiesto lo razonado en la sentencia de este Tribunal de 3 de noviembre de 2010, dictada en el recurso 480/2009, cuando declara que, si bien no existe un precepto similar al previsto para los actos administrativos (ahora el artículo 35 de la vigente Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), es lo cierto que los principios que se imponen para el ejercicio de la potestad reglamentaria, obligan a dar cuenta o justificar la finalidad y contenido de la norma reglamentaria.”
Además no vale cualquier motivación:
en la actual normativa, si en el transcrito artículo 129.1º de la Ley de procedimiento actual se exige el cumplimiento de esos principios, es indudable que el Legislador está imponiendo que en el ejercicio de la potestad reglamentaria se debe justificar esa necesidad, eficacia, proporcionalidad, transparencia y eficiencia que debe concurrir en la norma que se aprueba, es decir, no solo se requiere de manera expresa la motivación de la norma que se pretende aprobar, sino que esa motivación debe abarcar dichos principios. Y ello; sin olvidar que el ejercicio de dicha potestad está condicionada, como se dispone en el artículo 128 de la citada Ley, al principio de jerarquía normativa que es quizás el más relevante –de ahí su exigencia individualizada– y que también requiere una justificación de dicha potestad; esto es, la necesidad de la motivación de los reglamentos. Obviamente dicha motivación no puede plasmarse en el articulado del reglamento, sino que es en el procedimiento de elaboración donde debe constar, adquiriendo una especial relevancia a estos efectos la MAIN (Memoria de Análisis de Impacto Normativo), cuya finalidad es precisamente dicha justificación de la norma que se pretende aprobar; debiendo trasladarse sus consideraciones más relevantes a la mima Exposición de Motivos, como tendremos oportunidad de examinar posteriormente en el caso de autos.”
Pero tampoco hay que echar las campanas al vuelo:
Ahora bien, sentado lo anterior y dada la naturaleza de la motivación como exigencia formal, es decir, del procedimiento de aprobación de la norma reglamentaria; debe tenerse en cuenta que esa misma jurisprudencia ha modulado la concurrencia de dichos requisitos a los efectos de la declaración de nulidad del reglamento por estos vicios de procedimiento. Es decir, los presupuestos formales para la aprobación de los reglamentos han de interpretarse con el criterio finalista que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene aconsejando, con el fin de no incurrir en un excesivo formalismo, desconociendo el procedimiento no tiene una finalidad en sí mismo considerado, sino en cuanto es garantía de que en la aprobación del reglamento se han salvaguardado todos los intereses afectados, en especial, los propios de la potestad reglamentaria de la que es titular la Administración que lo aprueba; que es la finalidad de los trámites que se impone por la norma que regula el procedimiento de aprobación.
Notemos el eufemismo de la «jurisprudencia ha modulado», que debe entenderse por la «jurisprudencia ha recortado», y que lleva a citar expresamente la sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2022(rec.138/2019) que establece:
… Sobre este último aspecto de la motivación, señala la STS de 13 de noviembre de 2000, que «una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aun así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria».
O sea, el antídoto para el control es la fuerza de la vieja «discrecionalidad administrativa» especialmente poderosa en el ejercicio de la potestad reglamentaria (discrecionalidad «cuasipolítica»,en la práctica). Y el contrapeso a este amplísimo margen de criterio se residencia en algo tan vaporoso, aunque fuerte si se hace buen uso, que es «lo razonable».
Así y todo, se acompaña la precisión que relaja ese mínimo control de razonabilidad pues:
la ausencia de motivación no puede confundirse con no compartir las razones de la motivación. Lo que se impone al titular de la potestad reglamentaria es que para la aprobación de la norma deje constancia de las razones que llevan a su promulgación y la oportunidad y necesidad de la regulación que se hace; y otra cosa es que dichas razones y justificaciones no se compartan por quien impugna la norma reglamentaria».
O sea, que luchar contra una administración que cargue las tintas con palabrería en la Memoria de Impacto Normativo puede pasar el test de razonabilidad con que sea mínimamente sostenible, aunque sea más razonada que razonable, y que al final dejará al recurrente ensimismado pensando como don Quijote:
«La razón de la sinrazón que a mi razón se hace, de tal manera mi razón enflaquece, que con razón me quejo de la vuestra fermosura»
Y eso traducido al control de los reglamentos, lleva a parafrasear:
La razón de la sinrazón que a mi razón se hace, de tal manera el reglamento enflaquece, que el buen control se queja de tal censura Clic para tuitear
Al final la motivación de los reglamentos o disposiciones generales no debe conllevar una justificación plena del contenido del propio reglamento. La potestad reglamentaria es propia del ejecutivo. Sino que debe establecer, como bien señala la Sentencia y el artículo , las razones que determinan la necesidad de una regulación sobre esa materia y el cumplimiento de los elementos formales. Cualquier otro requisito exigido sería ir más allá de las competencias de los jueces…
Ahora bien, con la voluntad legislativa que desprenden algunas sentencias tanto del TS como de los TtSsJj cabe esperar cualquier cosa
La sentencia comentada tras un atractivo y prometedor inicio pues se nos presenta como copa de Champagne servido a temperatura ideal, va diluyéndose poco a poco hasta acabar transformada en vaso de gaseosa Champím. Y, como tiene declarado la Sala de lo Civil del TS por Sentencia de 01.03.2016, entre ambos productos (champán y gaseosa) y marcas (Champagne y Champín) no hay confusión posible.
Así, tras partir de la obligada motivación y justificación de la necesidad, eficacia, proporcionalidad, transparencia y eficiencia del uso de la potestad reglamentaria en cada caso, así como de su acomodación y respeto a la jerarquía normativa. Y aclararnos que tales exigencias deben cumplimentarse de forma real y efectiva en el procedimiento de elaboración y en la exposición de motivos de cada Reglamento. Pasa a devaluar tales requisitos al considerarlos como mera exigencia o presupuesto formal -obsérvese que omite utilizar el término «esencial»- que debe modularse (?) para no caer en un excesivo formalismo. Y es aquí es donde, en mi respetuosa opinión, yerra el razonamiento de la sentencia.
Afirmar que el seguimiento del procedimiento de elaboración reglamentaria es garantía de que en su aprobación se han salvaguardado «todos» los intereses afectados. Para, a continuación, poner «solo» y «exclusivamente» el acento en los intereses de la Administración -fiscalizada- titular de la potestad reglamentaria ejercitada. Es tanto como no decir nada, dicho sea en términos estrictamente discursivos. ¿Dónde quedan y están los intereses del resto? ¿Y los principios/deberes de buena Administración y de buena regulación y su finalidad y sentido? ¿Y los límites reales de la potestad reglamentaria? Porque a la postre la sentencia reduce todo a la discrecionalidad de la Administración, sin establecer con claridad sus límites para evitar que esa pretendida discrecionalidad sea utilizada desviadamente o convierta en arbitrariedad.
En mi opinión la exigencia de motivación reglamentaria está directamente relacionada con los principios de un Estado Democrático de Derecho (art. 1.1 de la CE) y con el carácter vinculante que para las Administraciones tiene la ley, a cuyo imperio están sometidas en el ejercicio de sus potestades (arts. 103.1 de la CE y 3.1 de la Ley 40/2015). La motivación es un medio técnico de control de la causa del reglamento. Por ello no es un simple requisito formal, sino de fondo, inclusive en el ámbito de su potestad discrecional. En suma, la motivación es requisito esencial, y no un puro formulismo, para el recto ejercicio de la potestad reglamentaria. Sin su debida cumplimentación no se dan los requisitos necesarios para su legítimo ejercicio. Y el reglamento debería ser anulado.
Amén.