La espinosa cuestión del planteamiento de tesis por el juez contencioso

Es sabido que el juez contencioso dispone de un as en la manga, para intervenir en la partida o litigio contencioso-administrativo, pues puede introducir motivos de impugnación que el demandante callase o motivos de oposición que el demandado ignorase.

Así lo autoriza el art. 33.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa que establece: “Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno».

Se trata de una notable excepción al principio dispositivo, a la neutralidad del juez y a la igualdad de las partes en el proceso, que es inédita en el proceso civil, pero que cobra cierto sentido en lo contencioso-administrativo con doble fundamento.

De un lado, ante la existencia de asuntos en los que el fuerte interés por la legalidad o el interés general debe prevalecer frente a la negligencia o pasividad de las partes, ya juegue dicho interés en favor del demandante o del demandado (por ejemplo, asuntos en que sería difícil que el juez cerrase los ojos, tales como los casos en que perciba una nulidad de pleno derecho –en favor del demandante– o un riesgo de menoscabo del dominio público o servicio público – en favor de la administración)..

De otro lado, ante la frecuencia reiteración de cuestiones litigiosas sustancialmente iguales ante el mismo foro o Sala, de manera que el órgano jurisdiccional pudiera evitar sangrantes diferencias de sentencias respecto de asuntos similares por la desidia de las partes.

Esa posibilidad de que el juez intervenga en el proceso como “el primo de Zumosol” o aliado de una parte, tiene naturaleza excepcional y debe hacerse uso con moderación pues puede provocar un efecto perturbador de la imparcialidad judicial, y generar el espejismo de que sobran los abogados de las partes, o lo peor, que pueda confundirse la justicia con un brazo de la administración.

Ahora bien, quedaría una cuestión sin resolver. La relativa a si es posible hacer uso de ese art.33.2 LJCA en segunda instancia.

Por lo que recuerdo, hay una remota sentencia – cuya fecha no recuerdo- de la Sala Tercera que admitía esa posibilidad. Avala esa tesis, a mi juicio, que el art.33.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa fija el momento de hacer uso de esa facultad, sin distinguir instancias: “Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia…».

Sin embargo, una golondrina no hace verano y bien está una sentencia que resuelva esta cuestión de notable interés casacional.

Así, admite esa cuestión casacional el reciente auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del 20 de octubre de 2022 (rec. 3395/2021), en línea con otros dos del mismo año. Este auto señala la postura del perplejo recurrente que vio revocada su sentencia favorable, por la aplicación por una Sala territorial del art.33.2 LJCA que se “sacó de la chistera” un motivo de oposición que favorecía al apelante:

Al efecto, invoca la STC 278/2006, 25 de septiembre, y defiende que el uso del art. 33.2 de la LJCA sólo debe estar permitido en la primera instancia, pero no en la segunda, en virtud de la jurisprudencia, que restringe el fin de la apelación al análisis crítico de la sentencia recurrida, concluyendo en achacar incongruencia «extra petitum»a la sentencia.

Y dado su extraordinario interés, la Sala tercera fija la siguiente cuestión casacional a resolver:

Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, el alcance de la potestad que a los Tribunales otorga el artículo 33.2 LJCA en el trámite del recurso de apelación, y en su caso, los límites derivados del objeto del proceso y de las pretensiones articuladas en el mismo.”

Me sorprende que apunte a fijar «los límites derivados del objeto del proceso y de las pretensiones articuladas» cuando es patente que jamás, con o sin tesis, puede desbordarse el objeto y pretensiones articuladas (la tesis habla solo de «motivos jurídicos» de recurrir u oponerse). En cambio, lo realmente interesante, aunque no lo anuncie el auto – aunque alude al «alcance de la potestad»- en caso de admitirse la tesis en segunda instancia serían «las condiciones y límites para su uso» (¿infracciones manifiestas?, ¿casos de nulidad radical?, ¿cualquier ilegalidad?, ¿doctrina casacional comprometida…).

Estaremos a la espera de tan importante sentencia, que me lleva a suspirar por un trámite acelerado de resolución de las cuestiones casacionales que afectan a interpretaciones de leyes procesales, pues suelen afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y además con impacto masivo.