El Tribunal Supremo acaba de afrontar en sentencia casacional las condiciones en que los jueces contencioso-administrativo deben plantear de oficio motivos de estimación de demanda u oposición en contestación, pese a que nadie lo hubiese planteado.
Veamos. La congruencia de una sentencia con lo que se pide en demanda y lo que se discute con la contestación es algo lógico. Se pide amparo judicial para algo, ni más ni menos, y además el juez tiene que ser imparcial y no saltar la barrera para ayudar a las partes con lo que se le ocurra que podría ayudar a la demanda o contestación.
Ahora bien, pueden darse situaciones claudicantes en que el juez no pueda pasar por alto un error u omisión de las partes al sostener su postura, como por ejemplo: A) Cuando el mismo juez o juzgado vecino ha puesto sentencias sobre casos idénticos, bajo un motivo u oposición jurídicos que en el caso actual nadie plantea; b) Cuando existe un supuesto de nulidad de pleno derecho que por su entidad objetiva reclama la expulsión del acto jurídico viciado, sin permitir que sobreviva por la pasividad de las partes; c) Cuando, en el ámbito contencioso-administrativo, la pasividad defensiva de la Administración puede comprometer el dominio o servicio público, con perjuicio para todos; o cuando, el silencio de la demanda reclama por razones de equidad u otros valores esenciales, la ayuda con un motivo jurídico que omitió.
En estos supuestos, no puede el juez contencioso directamente sacar de la chistera el motivo jurídico que es la llave de la victoria (del demandante) o de la derrota de la Administración) sino que tiene que plantear la llamada “tesis”, o sea, proponer a las partes qué les parece ese novedoso motivo, y brindarles plazo de alegaciones (es el trámite contemplado en el art.33.2 de la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo:” Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno”.
Aunque la Ley no lo precisa, pero la jurisprudencia territorial lo ha indicado, esta facultad es excepcional y de aplicación restrictiva, porque si se aplicase siempre y para cualquier vulneración jurídica, sobrarían los abogados, sobrarían los escritos de demanda y contestación y acabaríamos en un sistema burocrático e inquisitorial de administrar justicia. Por eso, me he esforzado en señalar lege ferenda, las tres situaciones que a mi juicio merecerían que el juez diese un paso adelante.
Viene al caso esta cuestión por la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2023 (rec.2733/2021) que aborda la siguiente cuestión casacional de interés: «determinar si el art. 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa impone un límite a la Sala de apelación, en el sentido de que le impide utilizar razones no discutidas en la instancia ni alegadas por las partes en el recurso de apelación». Sobre esta cuestión casacional, similar a otras dos admitidas, apunté su extraordinario interés y las grandes expectativas sobre la respuesta en un post anterior.
En el caso concreto, se trataba de que la sentencia había inaplicado un reglamento pese a que no se había impugnado directa ni indirectamente. Ojo.
A este respecto, declara que:
sin necesidad de entrar ahora en si la Sala de apelación podría resolver el recurso de apelación por razones distintas de las alegadas y debatidas por las partes o si, por el contrario, ello constituiría una mutatio libelli , es lo cierto que en este caso lo que aquélla planteó fue un interrogante sobre la validez de una norma jurídica determinante del fallo. Y esto es algo que, en cualquier grado del proceso, puede y debe hacer el órgano jurisdiccional, porque la validez de las normas jurídicas aplicables no está a la libre disposición de las partes. Así lo demuestra que, tratándose de normas con rango de ley, el órgano jurisdiccional que las considera inválidas debe plantear cuestión de inconstitucionalidad ( art. 163 de la Constitución ); y, tratándose de normas reglamentarias, debe inaplicarlas ( art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) o declararlas ilegales con efectos erga omnes si tiene competencia para ello ( art. 27 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).”
Por lo tanto, queda claro que cuando el caso se sostiene, en su demanda u oposición, en una norma reglamentaria cuya validez no cuestionan las partes en sus escritos, puede y debe el juez someter a las partes su posible inaplicación por ser un reglamento nulo de pleno derecho y como tal improcedente dejar que surta efectos. Y ello, aunque no se haya impugnado en autos directa ni indirectamente.
En consecuencia, bien argumentado el supuesto en que cabe plantear la tesis, aunque se queda corto, pues mejor hubiera sido responder directa, completa y claramente a la cuestión casacional y explicitar los supuestos que se alzan como “límite que impide utilizar razones no discutidas” en vez de dejar que sea completada la doctrina en el futuro a la vista de la casuística.
Es algo así como si se plantea al oráculo de Delfos:¿existe un límite sobre los castigos que puede poner un padre a un hijo? Y aquél responde: “sin necesidad de entrar ahora en si un padre tiene límites sobre los castigos sobre sus hijos, es lo cierto que en el caso el hijo agredió al padre, por lo que en cualquier situación éste hace bien en defenderse”. O sea, una respuesta clara pero escurridiza.
Personalmente pienso que son tan pocos los casos que son admitidos con interés casacional, y tan pocas las cuestiones de impacto transversal (como las procesales) que bueno sería que las sentencias casacionales diesen respuestas contundentes, claras y completas. Esa es su misión legal y eso es lo que imponen la economía procesal y la seguridad jurídica.
Curiosa sentencia que bendice una práctica habitual de los jueces y tribunales, que a mí siempre me ha parecido de lo más ilegal, y un atentado a la seguridad jurídica.
Además, no es cierto lo que dice el TS de que tratándose de normas reglamentarias el Juez o Tribunal, «debe inaplicarlas ( art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) o declararlas ilegales con efectos erga omnes si tiene competencia para ello ( art. 27 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa )”, porque se olvida el TS que es el propio art. 27 de la LJCA el que impone a un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo que hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, a plantear obligatoriamente la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la citada disposición.
Sin embargo, en la práctica eso no sucede casi nunca y veo que absoluta perplejidad, la capacidad tienen los Juzgados y Tribunales de este país, a saltarse mandatos establecidos en Reales Decretos porque a su juicio, los consideran contrarios a alguna Ley (en una interpretación más que cuestionable), y sin embargo, se olvidad de su obligacion de plantear esa cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Supremo que es el que debería decidir si efectivamente ese Real Decreto es contrario a la Ley o no.
Y no me refiero a situaciones en los que un Real Decreto se vea afectado por una nueva Ley posterior, sino a situaciones contrarias, es decir, a Reales Decretos que se dictan con posterioridad a Leyes ya vigentes y que por la simple decición del Juez o Tribunal de turno, decide que es inaplicable por ser contrario a la Ley. Al no plantear la preceptiva cuestión de ilegalidad del Tribunal Supremo, el Real Decreto queda plenamente vigente causando una enorme inseguridad jurídica dado que hay Jueces y Tribunales que lo consideran ilegal y otros no.
En fin, a mí como funcionario público no se me ocurriría nunca saltarme una norma reglamentaria, pues me podría suponer un expediente disciplinario, y sin embargo, veo con asombro la impunidad que tienen los jueces y tribunales de este país para dictar sentencias contrarias a la normativa vigente porque la consideran ilegal (en una interpretación cuestionable), y sin embargo, al no plantear la preceptiva cuestión de ilegalidad, esas normativas supuestamente ilegales siguen siendo plenamente vigentes.
Como ejemplo, podría poner la sentencia del TSJ Asturias (Roj: STSJ AS 841/2019 – ECLI:ES:TSJAS:2019:841), que aunque es del orden civil sirve como ejemplo, que pese a que el art. 9.7. del Real Decreto 1211/1990 establece que «El laudo se acordará por mayoría simple de los miembros de la Junta, dirimiendo los empates el voto de calidad del presidente.», (si hay empate es porque el número de árbitros puede ser par), sin embargo, considera ilegal este Real Decreto por ser contrario al art. 12.1 de la Ley de Arbitraje que dispone: «Las partes podrán fijarlibremente el número de árbitros, siempre que sea impar. A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro».
Sin embargo, este tribunal aplica mal la Ley de Arbitraje ya que es el propio art. 14.2 el que establece que «Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos.», por tanto, no opera el art. 12 al ser las juntas arbitrales del transporte un arbitraje institucional que cuenta con su propia normativa.
Y así podría citar cientos de sentencias, en los que los jueces y tribunales de este pais prescinden de la legalidad vigente, para destrozar el ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica.
Un saludo,