La reciente sentencia de la sala tercera de 29 de septiembre de 2023 (rec. 4542/2021) sienta doctrina casacional sumamente importante porque tutela la información existente en ordenadores y otros dispositivos electrónicos (móviles, tabletas, memorias, etc). Valientemente, y con sólidas razones, la sentencia protege los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, secreto de comunicaciones y protección de datos, frente a la potestad pesquisitiva de la administración tributaria, aunque fija doctrina general con proyección en toda la actuación administrativa.
En esta importantísima sentencia, la Sala tercera anula una sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Murcia y el auto de autorización de entrada por el juzgado de esa capital, en los que se permitía el acceso al ordenador del recurrente, aplicando el régimen previsto para la autorización de entrada en domicilio, y suponiendo que un ordenador es un lugar equiparable a éste.
Veamos el detalle de la sentencia y sus extraordinarias aportaciones.
Las circunstancias del caso eran un poco chuscas, e impropias de la buena administración puesto que, aprovechando la presencia del contribuyente en la sede de la AEAT, la Administración intentó acceder al portátil que aquél llevaba encima, pero se negó, por lo que la Agencia tributaria cometió un triple error.
Primero, actuó con tono coactivo frente al contribuyente. Segundo, accedió a copiar todo el contenido al margen de su relevancia fiscal.y Tercero, pidió autorización al juez a toro pasado, como si tal acceso fuese el propio de entrada en domicilio, que prestó el juez y confirmó la Sala.
De entrada, la sentencia, constata la insuficiencia de marco legal en un ámbito tan sensible como es el acceso a ámbitos propios de derechos fundamentales:
reiterando que no hay una regulación expresa, estricta y completa de la autorización, en sede judicial administrativa, que regule la competencia, el procedimiento y las garantías precisas para conciliar la medida de intervención con los derechos fundamentales, tanto si se refieren a la autorización de entrada en domicilio -que al menos cuenta con una regulación incipiente en cuanto a competencia y procedimiento- como si aluden a otros derechos fundamentales -en cuyo caso, la autorización judicial se basaría en una atribución implícita (e insatisfactoria, pues) de competencia y procedimiento-.
Pese a ello, para no hacer de peor condición al inspeccionado fiscalmente que al encausado penal, considera que las
reglas limitativas de las potestades de intervención en manos del juez de instrucción en una causa abierta por delito, son también preceptivas para el juez administrativo en defecto de norma aplicable, pues si el registro o captación de datos contenidos en dispositivos electrónicos está sujeto a estrictas garantías y formalidades en favor del investigado penal -cuya posición, por fuerza, ha de ser más aflictiva-, en mayor medida deberían operar, al menos como límite”
La doctrina casacional sentada, tiene triple dimensión.
Si los dispositivos están fuera del domicilio del investigado, no presta cobertura a su acceso la autorización judicial de entrada en domicilio
Las reglas de competencia y procedimiento que la ley procesal establece para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido, a fin de llevar a cabo actuaciones de comprobación tributarias, son prima facie inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido de derechos fundamentales.
Los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad propios de la autorización de entrada en domicilio, son aplicables cuando se pretende adoptar la invasiva medida de acceso tales dispositivos si puede afectar a derechos fundamentales
La doctrina legal sentada por esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con las exigencias de la autorización de acceso y entrada a domicilios constitucionalmente protegidos -sujeción a los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida-, es extensible a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso al domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.) que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos.
Será el juez el que debe ponderar los intereses en presencia, pero sin confiar ciega ni automáticamente en el relato que formule la Administración al solicitar autorización judicial, pues debe realizar una personal y rigurosa labor de verificación:
Tales exigencias, que deben ser objeto de un juicio ponderativo por parte del juez de la autorización, no pueden basarse, exclusivamente, en el relato que realice la Administración en la solicitud que dirija a la autoridad judicial, sin someter tal información a un mínimo contraste y verificación. En todo caso, el respeto a los derechos fundamentales (con máximo nivel de protección constitucional) prima sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal completa, directa y detallada.
En esa ponderación debe sopesar por ejemplo el juez, tanto la necesidad objetiva de la medida, como si hay otras vías alternativas menos invasivas, requiriendo directamente al interesado su aportación o que habiéndolo hecho, resulte infructuoso.
En fin, esta espléndida sentencia es un buen ejemplo del fruto de la colaboración de un hábil letrado que lucha contra los elementos, y de una sala sensible a la tutela de los derechos fundamentales. Ahora solo falta que de lo que ahí se dice (que requiere atenta lectura por los administrativistas, e incluso constitucionalistas), se tome buena nota por todos:
- … tome buena nota el legislador para regular tal instituto con rango orgánico, tanto respecto del régimen de la entrada en domicilio, como del acceso a información sensible de dispositivos electrónicos.
- … tomen buena nota los jueces de instancia a la hora de atender las solicitudes de acceso de la administración a tal información y adopten el rigor de un sabueso (y las salas que revisen el criterio de aquéllos)
- … tomen buena nota los funcionarios de la administración de hacienda y hagan bien los deberes antes de poner el carro delante de los bueyes, intentando obtener la información con prudencia y respeto a los derechos fundamentales en liza.
Así que, en este caso, Estado de Derecho 1, Agencia Tributaria 0.
Al margen de la doctrina jurídica sentada, que personalmente recibo con alivio y júbilo, no puedo dejar de horrorizarme ante el punto al que hemos llegado con la AEAT, en que alguien puede ir a las oficinas a hacer una gestión y acabar despojado de su ordenador portátil, de su intimidad y de lo que se le ocurra a los inspectores de turno. Es que esto es mas propio de la KGB, la Stasi o la Gestapo que de un país de la UE en 2023. Seguro que hay matices, y por algo el juzgado y la sala lo confirmaron, pero abstracción hecha de las circunstancias del caso, el suceso en sí es espeluznante. Menos mal que aún quedaban jueces en Berlín (el TS) y como bien dices, Estado de Derecho 1, AEAT 0.
Coincido: Estado de Derecho 1, AEAT 0
Reconozco que ayer, con ocasión de su oportunísimo artículo, sentí el irreprimible impulso de «divorciarme»(por decirlo de forma gráfica) de la pervertida realidad jurídica actual y, sobre todo, de la -más que probable- inminente. La infestación de mentiras, la siembra de trampas saduceas y la invasión por nuestra clase política de las fronteras de la sagrada división de poderes, me hicieron replantearme muy seriamente la relación.
Creo firmemente en el Derecho, la Justicia y la Independencia Judicial más allá de lo que pueda preconizar cualquier normativa superior (de aquí -nacional-, de allá -europea- o de acullá -universal-). Y estoy plenamente convencido de que, por mucho que haya que criticar, reivindicar y mejorar al respecto, que lo hay, una buena vida, una sana convivencia y una ciudadanía humana, recta y solidaria dependen -en grandísima medida- de ese triunvirato. Pero la situación por la que pasamos supone -y, de confirmarse, supondrá- una voladura de puentes que, mucho me temo, no dará para más.
Y en esas estaba cuando llega esta importante sentencia que nos descubre otra realidad jurídica. La de los jueces clarividentes y admirables -fantástico Francisco José Navarro Sanchís-. La de los abogados señalados y descollantes -magnífico Leopoldo Gandarias-. La de los comentaristas avezados y brillantes -sobresaliente José Ramón Chaves, filtrándonos todo el oro que arrastra la resolución-. La que resiste. La que defiende a ultranza su ámbito. La que, a veces, acaba venciendo (a la ilegalidad, la arbitrariedad y el abuso) y hace justicia (limpia, pura y acomodada a la legalidad).
De repente recuperé la esperanza. Débil, sí. Tibia, es verdad. Pero esperanza, al fin y al cabo. Y caí en la cuenta de lo obvio. Pero ¡qué torpe soy! Ahora, más que nunca, es cuando el Derecho, la Justicia y la Independencia Judicial exigen de defensa -firme-, compromiso -activo, riguroso y convencido- y abrigo. No de huída desencantada y ruptura de vínculo.
Lo contrario nos hace indignos como juristas (por humildes y modestos que seamos, como es mi caso) pero también como ciudadanos de bien. Y de eso ¡nada!
la situación por la que pasamos supone -y, de confirmarse, supondrá- una voladura de puentes que, mucho me temo, no dará para más.
Puede un habilitado nacional (Secretario y/o Interventor) tener acceso al contenido de la totalidad de los archivos o expedientes que se encuentran en los servidores / ordenadores de una administración local?
Gracias
Está muy bien tanta sensibilidad por el respeto a los derechos fundamentales… por el TS… por el señor Sevach y por todos los que habéis intervenido con vuestros comentarios…
Seria deseable (en aras de lo jurídicamente objetivo) que se demostrara la misma actitud (de respeto por los derechos fundamentales) cuando en este mismo foro (y en los comentarios a esta entrada, entre líneas, puede leerse) se habla de la Ley de amnistía, que en realidad pretende reparar lo que fue una restrictiva y tergiversada lectura de los derechos fundamentales de muchas personas en Cataluña (de participación política, de reunión y de manifestación, de derecho al juez natural…), con el objetivo «superior» de salvar la integridad territorial del Estado y la supuesta ruptura del Estado de Derecho.
Estoy deseando ver los comentarios en este foro de las resoluciones del TEDH que, cuando lleguen, digan las cosas por su nombre.
Por favor, si se llenan la boca de derechos fundamentales (lo que celebro), sean rigurosos y háganlo siempre y en cualquier circunstancia…
Cada uno es muy libre de opinar y establecer analogías, pero no de imponerlas. Esa es la belleza de la libertad de expresión, personalidad y espíritu crítico.
Maestro, en mi humilde opinión, no es libertad de expresión lo que está en liza en su blog; es debate jurídico, donde la opinión basada en convicciones ideológicas o políticas no tiene cabida. De hecho, con buen criterio, usted mismo ha cortado en muchas ocasiones el debate cuando se desliza por estos derroteros (por ejemplo, con los interinos y los procesos de estabilización). Por eso, apelo al rigor jurídico (que es lo que impone el artículo 10 de la Constitución), y no a la simple opinión, cuando se habla de derechos fundamentales. Y, por eso, no entendí que a través de su blog se recogieran firmas contra una Ley de amnistía aún inexistente, prescindiendo del debate jurídico, serio y sereno. Sobre todo del origen y motivo de la Ley, que no es otro que mitigar los efectos de la (como mínimo) «restrictiva» interpretación del ejercicio de derechos fundamentales, en eras de garantizar la indisoluble unidad del Estado, que la Constitución también reconoce. No hay duda que la Ley es anómala jurídicamente, por insólita, porque también lo fue la interpretación sumamente restrictiva que los órganos jurisdiccionales hicieron del ejercicio de derechos fundamentales en relación con el «procés» en Cataluña.
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