Se escribe mucho de todo, y de derecho administrativo también. Posiblemente, yo mismo he contribuido a esa atmósfera viciada de libros poco leídos. Por eso, cuando brota un libro que me engancha y deja huella, y me demuestra que “El rey administrativo está desnudo”, me siento impulsado a comentarlo y recomendarlo.
Es el caso de “El camino a la desigualdad. Del imperio de la expansión del contrato» (Marcial Pons, 2023) del catedrático de derecho administrativo José Esteve Pardo (Marcial Pons, 2023) que en 160 páginas nos muestra y demuestra una transición preocupante del derecho administrativo.
Con buenas razones, pruebas contundentes y referencias oportunas, nos muestra que en este siglo XXI se está produciendo una reconversión del derecho administrativo, desde la clásica beligerancia social y actitud reguladora, hacia una posición tímida y cediendo espacios para la penetración del contrato y de ese arma de doble filo que es la “autonomía de la voluntad”. No se trata de un cambio inocente, sino de la penetración de intereses poderosos y de buenos negociadores que, ajenos al interés general, socavan los deseables escenarios de igualdad.
Este magnífico ensayo parte del anclaje histórico de la autonomía voluntad y sus coartadas jurídicas, poniendo el foco en Estados Unidos, donde la sentencia dictada en 1905 en el caso Lochner v.New York, con voto particular del gran juez Holmes supuso el triunfo de la libertad sobre la ley. Dicha sentencia, en nombre de la libre contratación, declaraba inconstitucional la ley que fijaba un máximo de horas de trabajo en las panaderías. Esta primacía de la libertad de contratación reinó durante cuarenta años hasta la sentencia Coast Hotel Company v.Parrish de 1937, en que el Tribunal Supremo sentó que la Constitución permite que la ley pueda limitar la libertad de contratación para proteger a los grupos más vulnerables.
Tras la expansión de la Ley en territorios reservados tradicionalmente al señorío de la voluntad, con la coartada del llamado Estado Social, será el siglo XXI el que ofrezca la resurrección del contrato y las corrientes desreguladoras. El profesor Esteve, mediante un análisis somero y ameno de las posiciones de Ley y contrato, nos guía hacia el curioso caso zanjado por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, Zucchi di Frutta, que marcaría una preocupante tendencia en cuanto frena el paso de las exigencias de servicio público cuando está en juego la competencia entre empresas y su libertad de contratación.
El profesor identifica y hace desfilar por la obra los discretos avances del que me atrevo a calificar de “bárbaro” contrato invadiendo en el territorio de la “civilizada” ley: el contrato como productor de normas (autorregulación normativa privada); el convenio entre administraciones o incluso con entidades privadas (Consorcios); la liberalización de servicios (la sustitución de la previa autorización por la mera comunicación o declaración responsable); los convenios urbanísticos o la negociación de la Administración en materia tributaria, sancionadora o bonificando al denunciante de la corrupción; y como no, la apertura de la justicia hacia fórmulas alternativas, arbitraje y mediación de base contractual, mientras llaman a las puertas de la justicia los calificados como “contratos procesales” que permiten a las partes disponer del derecho a la tutela judicial efectiva.
Arremete el profesor Esteve contra las conformidades penales en el modelo estadounidense, así como contra el subterfugio constitucional para burlar la contratación sobre derechos fundamentales (la ingeniosa distinción acuñada por la STC 189/1993 – calificada de “cínica” por el profesor– entre la innegociable “titularidad” y la generosa cesión sobre su “ejercicio”; o sea, lo que una mano da a grandes voces, la otra lo quita).
Y como no, la obra nos ofrece una visión clara de los derroteros de la expansión del contrato, de la base ideológica que subyace, con enumeración de los aliados del todopoderoso contrato: las grandes empresas, la sacralización de la autodeterminación personal y el peso de la individualización, el debilitamiento de las instituciones, la desvinculación del área público de bienes y derechos, así como servicios públicos, que son entregados al mercado, etcétera.
Se advierte que el contrato está amparado tácitamente por la Constitución (recuerda el profesor que la Constitución no alude al contrato y en cambio dedica 170 referencias a la ley o la legalidad) mientras que la autonomía de la voluntad encuentra forzado anclaje en su art.10 (“el libre desarrollo de la personalidad”).
Pese a ello, el contrato se robustece y la Ley se debilita. En efecto, el contrato progresa impulsado por el empoderamiento de la sociedad y la adoración a la vaca sagrada de la autonomía de la voluntad (con raíces en el pensamiento ilustrado y liberal hasta el siglo XX, aunque paradójicamente hoy carece de ideología o movimiento político subyacente, salvo en la esfera de las nuevas tecnologías que pretenden vivir al margen del Estado). Y en cambio, la Ley se ha debilitado: abuso del decreto-ley, legislación a la carta, el control jurisdiccional de la ley lento e imprevisible, etcétera.
El riguroso análisis de la obra nos lleva a las conclusiones del autor, en que lamenta que el ciudadano viva en el espejismo del imperio de la ley y de la igualdad, cuando es el contrato y la negociación lo que impera y siembra la desigualdad ,pues
el avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta, mientras que el contrato en ningún momento la requiere”.
Y por ello, comprendo y comparto la conclusión del autor:
Contamos con un Derecho garantista frente al poder público más extendido, el Derecho administrativo, pero tenemos que reconstruirlo o reorientarlo para establecer un cuadro de garantías frente a poderes privados y para garantizar la atención al interés general que supuestamente hacían valer los poderes públicos”.
En definitiva, me convence el ensayo del profesor Esteve Pardo, pues tengo la sensación de que la autonomía de voluntad, pese a su amable presentación, es un caballo de Troya en el Estado de Derecho. Personalmente me planteo la gran cuestión de si se producirá un cambio de tendencia, cómo y cuándo, o dónde está el límite infranqueable de este retroceso de la ley…¿será el derecho administrativo un islote en el océano de los intereses de astutos poderosos y de ingenuos no tan poderosos?,¿cómo conciliar la abierta penetración pública de la ley al servicio de los derechos esenciales y del interés general, con la furtiva resistencia y contraataque de la autonomía de la voluntad?
El camino a la desigualdad (Marcial Pons, 2023). Siempre se agradece la lectura de una obra de alguien que ha reflexionado y leído mucho sobre algo importante, y que nos hace a su vez reflexionar a los lectores y disfrutar con su am. Ciertamente no es un ensayo timorato, catastrofista, deslavazado o soñador. El profesor Esteve no es un hereje sino una autoridad académica clarividente. Nos ofrece un ensayo maduro, fundado, crudamente realista pero esperanzado. De los que merece la pena leer y conservar…y actuar en consecuencia.
El interés común debería ser el interés propio de todos y cada uno de los ciudadanos individualmente considerados, no lo que los que mandan en cada momento piensen que es el interés común de los ciudadanos.
Pido perdón anticipado por mi atrevimiento, porque no conozco la obra y no la puedo valorar, pero son siempre temibles los mensajes que deslizan que hay individuos que, en realidad, no saben lo que quieren, y que son otros los que tienen que decidir en su lugar. Muy temibles.
Como digo, no he leído la obra, pero la sensación que me transmite lo que nos esboza Su Señoría es que va por ahí, y esos caminos nunca han llevado a nada bueno para los individuos y, en consecuencia, tampoco para sus sociedades.
Por si acaso, y por si hay duda, ¡viva la Libertad! y ¡viva la Ley!
Buenos dias a todos y que pasèis un magnifico fin de semana. En mi campo, el Derecho Civil y el Mercantil, sobre todo en este ùltimo, la desigualdad quizà sea aùn mas acusada. La jurisdicciòn penal ya sabemos que queda reservada, de ordinario, «para nosotros los iguales».
Bien es cierto que el Derecho de la Uniòn Europea, està remediando tal discriminaciòn.
Tambièn, la muy prestigiosìsima sala 1ª de nuestro TS, con el gran Marin Castàn a la cabeza, aunque algunas resoluciones en materia de consumo-condiciones generales de la contrataciòn, no compartimos un grupo de operadores jurìdicos, entendemos que alguna sentencia no se acogen del todo -, teniendo primacìa – a la jurisprudencia que emana del TJUE.
Tambièn es verdad que este campo es muy delicado, y ni los bancos son tan malos, ni los consumidores tiene derecho a anular/reclamar por todo.
Ojo, pues, con esos «compañeros» que publicitan, por ejemplo, que toda clàusula relativa al interès remuneratorio inserta en escritura de prèstamo con garantìa hipotecaria, es nula y por tanto te van a reintegrar una pasta.
Esto no es asì: primero porque hay que estudiar debidamente la juirsprudencia del TJUE y de la sala 1ª del TS.; y segundo, dado que hay que examinar cada hipoteca, caso por caso, sin que haya una doctrina general sobre la cuestiòn. Ojo a los consumidores con las condenas en costas.
Mil perdones por apartarme del Derecho Administrativo.
Abrazo
El planteamiento del ensayo, que tan admirablemente extracta y comenta en su entrada, resulta muy sugerente. Una derivada del mismo podría venir dada por la generalizada promulgación actual de leyes malas (precipitadas, contradictorias, defectuosamente tramitadas, yermas de controles previos independientes y opacas), paridas a golpes de urgencia y casos concretos y la exigencia interesada de ciertos partidos (para apoyar al gobierno), grupos de interés/es particular/es (para proteger los suyos) y el populismo. Porque, en estos casos, ese supuesto interés general que debieran representar las leyes, queda tan diluído como en entredicho. Solo a partir de una interpretación finalista, sistemática y, sobre todo, adaptada a la CE, normativa europea, la doctrina de sus Tribunales y los principios generales de actuación de la Administración en sus relaciones con particulares, podría llegarse al interés general «objetivo». Pero, he aquí la segunda parte del problema. Esa labor corresponde a los Tribunales y requiere de tiempo. Mientras tanto la Administración realizará una aplicación automática y mecánica de la norma, que hará a enfermar, en algún caso de muerte, al interés general y, con ello, a los valores -y derechos- superiores – a la igualdad y la justicia y al propio Estado de Derecho (arts.1, 9, 14, 103 CE).
se agradece la reflexión y el análisis del Derecho en la época en que vivimos, en que se escribe mucho y se reflexiona tan poco. Son pues bienvenidos tanto el estudio aludido como el sencillo pero claro comentario que se hace en este brillante post. Como Mercantilista de vocación y administrativista de ejercicio, pues mi ámbito es el Derecho de la Competencia entiendo la deriva aludida. La Autonomía de la voluntad siempre ha sonado muy bien pero solo puede haber autonomía cuando existe igualdad real y, por tanto, la posibilidad de contratar o no o de negociar el contenido del contrato, lo que raras veces sucede. El Derecho de la Competencia lucha contra el abuso de poder individual o colectivo de los operadores económicos en defensa de los demás concurrentes en el Mercados y de los consumidores y las regulaciones, por su parte, cuando son necesarias, como ocurre con la Ley deben perseguir el mismo propósito, garantizar la libertad a partir de la Igualdad que debe tomar e en consideración la desigualdad de la que muchos parten. El problema, como se expone en el comentario de JR Chaves surge cuando la Ley no cumple su misión y da alas a intereses particulares y no al internes general. En esa situación apelar a la Autonomía de la Voluntad es efectivamente una trampa porque solo los poderosos son realmente autónomos y ahí está el trauma actual. La Ley no cumple su misión, sino todo lo contrario y los que son autónomos para defender sus intereses tienen pocos frenos y límites. Y los Jueces hacen lo que pueden en la mayoría de los casos con los mimbres que tienen, leyes inadecuadas o simplemente malas o tendenciosas en un contexto de presión e incentivos perversos que dificultan más que nunca su labor sagrada de dirimir conflictos con cri
Estamos al final de un ciclo con instalación de un Estado Orweliano donde la soberanía de los estados es una ficción. En España las elecciones las gana la derecha y los orwelianos pueden alterar el resultado. El derecho administrativo es un instrumento de ese nuevo Orden Mundial que lo manipula todo desde el poder financiero de los fondos de inversión. Es Blackroc la fuente del derecho administrativo real.
Por cierto ha salido una interesante sentencia ganada por Hay Derecho que abre la legitimidad a las normas constitucionales del interés legítimo ex 24 CE.
Demasiados letrados no atienden a la importancia del uso que hacen las leyes de las palabras diferenciadas para actos administrativos y actos civiles, diferenciados.
¿Cuantos se creen que un «Bien Inmueble» es un «Inmueble» y redactan mal la demanda?
En el mejor de los casos, el juez aplique la legislación de Inmuebles, diferenciada para los Bienes Inmuebles inscritos en el registro de la propiedad privada, para no perjudicar a la mano que le alimenta, sin advertir el error de denominación.
Me siento el niño que ve al emperador desnudo cuando afirmo que…
Inmueble =/= Bien Inmueble (sin justiprecio o con justiprecio)
Ocupación de Inmueble =/= Usurpación de Bien Inmueble [F.3º en SAPAL 1515/2022 – ECLI:ES:APAL:2022:1515]
Terreno de naturaleza urbana (público) =/= Solar de naturaleza urbana (privado) IIVTNU
Construcción sobre terreno =/= construcción sobre solar (ITPo)
Patrimonio NETO =/= Patrimonio BRUTO
masa hereditaria =/= caudal relicto
«Ejecutar» un presupuesto (base imponible) =/= «realizar» lo presupuestado (ICIO)
«Licencia» en dominio público =/= «comunicación responsable» en dominio privado
Ejecutar construcción pública =/= realizar obra privada
Construcción de Edificio púbico =/= construcción de instalación u Obra privada
etc…
«Las leyes las inventaron los débiles para protegerse de los fuertes» frase que mi libro de filosofía de tercero de BUP atribuía a Benito Mussolini, pero que, al parecer, pertenece a Cesare Pavese.
En cualquier caso, vamos por mal camino. El sueño de la Ley produce monstruos.