El Tribunal Supremo no resuelve cautelares cuando pende el recurso de casación (¡Pleno no Jurisdiccional!)

No es frecuente que las salas adopten acuerdos no jurisdiccionales, esto es, no referidos a asuntos litigiosos concretos, pero que tienen repercusión jurisdiccional por solventar criterios procesales.

Su necesidad viene dada cuando existen pronunciamientos diferentes sobre idénticas cuestiones procesales, lo que genera desorientación y menoscabo de seguridad jurídica.

Es el caso de reciente acuerdo del pleno de la sala tercera de 26 de noviembre de 2025 que aborda el cada vez más frecuente problema de la existencia de recursos de casación pendientes ante la sala tercera, y durante su tramitación y resolución, el particular recurrente observa aterrorizado o preocupado como la Administración adopta conductas sin tener en cuenta que está pendiente el citado recurso de casación, y que pueden frustrar su derecho a la tutela judicial efectiva (en términos castizos: muerto el burro, la cebada de la cautelar al rabo). Por ejemplo, piénsese en un recurso de casación frente a sentencia de sala territorial que confirma la sanción de expulsión de extranjero, y en que el abogado se tropieza con que su cliente ha sido citado o detenido para subirle al avión y ejecutar la expulsión hacia su país.

La cuestión que se planteaba era ante qué órgano debía plantearse la solicitud de cautelar… ¿ante el órgano jurisdiccional de instancia a ante la propia sala tercera?.

En su día ya comenté que la propia sala tercera había aclarado la competencia para adoptar medidas cautelares en fase de apelación y casación.

Ahora la solución adoptada se ratifica, y no solo mediante un auto aislado, sino por acuerdo del pleno, o sea, «urbi et orbi».

Este importante acuerdo sienta los siguientes criterios:

1ºEl Tribunal Supremo no es competente para conocer de las medidas cautelares o cautelarísimas solicitadas en un recurso de casación. La competencia corresponde al órgano judicial que conoció del litigio en primera instancia o en única instancia. De solicitarse estas medidas al Tribunal Supremo y la urgencia de la situación así lo requiriera, se podrá acordar la inmediata remisión al órgano judicial competente para conocer de ellas a los efectos de que resuelva con la mayor urgencia posible.

2º En definitiva, en los casos de sentencias de instancia que anulan o modifican el acto administrativo, recurridas en casación, la parte favorecida por la sentencia debe solicitar su ejecución provisional ante el tribunal de instancia y la parte perjudicada podrá oponerse a la misma en los términos previstos en el artículo 91 de la LJ, sin que en estos casos resulte procedente la solicitud de medida cautelar alguna ante el Tribunal Supremo

3º En los casos de sentencias de instancia que confirman la actuación administrativa, recurrida en casación, el particular puede solicitar la medida cautelar, pero como se dijo, ante el órgano judicial de instancia. Y si se efectúa «erróneamente» de forma directa ante la sala tercera del Tribunal Supremo, cuando » la urgencia de la situación así lo requiriera, se podrá acordar la inmediata remisión al órgano judicial competente para conocer de ellas a los efectos de que resuelva con la mayor urgencia posible».

Subsisten dos dudas empíricas.

La primera, la Sala establece que se remitirá la solicitud de cautelar errónea presentada ante la Sala tercera, hacia del órgano de instancia cuando «la urgencia de la situación a sí lo requiriera». Ello plantea un triple problema:
(i) qué hacer si no existe esa urgencia:¿se inadmite de plano o se remite igualmente al tribunal de instancia?; recordemos que el art. 7.3 LJCA dispone necesariamente el trámite de competencia y remisión en todo caso al órgano competente, pues no cabe la «inadmisión de plano».
(ii) La valoración de la «urgencia» requiere un examen de los escenarios fácticos y valoración de prueba indiciaria o alegatos, por lo que hubiera sido bueno precisar que se remitirá al juez de instancia «en los casos de urgencia manifiesta con patente riesgo grave en la demora de resolución de la cautelar«; así se precisaba la excepcionalidad y relevaba de carga y valoración probatoria;
(iii) si se plantease como cautelarísima, el art.135.1 a, atribuye la competencia de orden público procesal al juez de instancia, lo que lleva a pregungarse en qué medida puede vincularle lo dicho o recomendado por la Sala tercera.

La segunda duda, es la relativa a la dificultad del juez de instancia para resolver una cautelar, cuando los autos, la segunda instancia y el recurso de casación se supone que están en la sala tercera, o sea, tiene el juez de instancia que valorar la cautelar «a ciegas» o sobre la base de lo alegado y/o opuesto en la pieza.

En fin, bien está lo que se aclara, aunque a veces las respuestas abren nuevos interrogantes.

P.D. Adicionalmente en la misma fecha se adoptó el acuerdo de 26 de noviembre de 2025, sobre el cobro de deudas en relación con el poder general para pleitos:

«los poderes generales notariales o apud acta, otorgados en favor de los procuradores sin que conste exclusión expresa, habilitan a dichos profesionales para recibir pagos en favor de su poderdante, siempre que dichos pagos se hayan establecido en el proceso correspondiente y sin perjuicio de las especialidades previstas reglamentariamente para los pagos mediante transferencia bancaria».