De extranjería Relámpagos Jurisprudenciales

Sobre la constitucionalidad de la multa frente al extranjero irregular (y II)

sorpresaTras la noticia “en roman paladino” del post anterior sobre el criterio del Tribunal Constitucional sobre la imposición de multa como alternativa a la expulsión del extranjero irregular, se impone otra “vuelta de tuerca” al tema, desde un análisis jurídico. Ello en relación, recordemos, al recientísimo Auto de 7 de Noviembre de 2007 del Pleno del Tribunal Constitucional que inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.5 de Oviedo por supuesta inconstitucionalidad del art.57.1 del art.57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España en cuanto dispone en relación a las infracción tipificada en el apartado a) del art.53 (“encontrarse irregularmente en el territorio español”), que “podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español”.

Bajo la perspectiva del Juzgado, el problema de inconstitucionalidad del precepto venía dado por el siguiente enfoque que resumió literalmente en su Auto del siguiente modo:

PRIMERA CUESTION QUE PLANTEABA EL JUZGADOR.- La Ley no ofrece criterio a la Administración ni al Juez para optar entre la expulsión o la simple multa al extranjero con entrada ilegal. El auto razonaba: “la Ley de Extranjería por derivación del cuestionado art.57.3 de la Ley de Extranjería contempla una amplia horquilla posible que va desde la sanción de multa de 301 a 6000 euros y hasta la expulsión por diez años del territorio español. No incluye la LEX ni un solo criterio para saber, ni el ciudadano ni el operador jurídico, cuando procede una u otra. La Administración se mueve en la más amplia desorientación, variando su criterio a golpe de sentencia, y la justicia en el ámbito contencioso-administrativo muestra criterio igualmente errático (bastando como muestra las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de febrero de 2002, TSJ de Castilla la Mancha de 7 de Octubre de 2002, TSJ Cataluña de 3 de Enero de 2006, todas las cuales consideran que o procede la expulsión sin necesidad de motivación específica por considerarse la regla general (y por tanto sin exigirse motivación específica), frente a las SSTSJ de Andalucía (Málaga) de 26 de Septiembre de 2003, TSJ de Baleares de 18 de Junio de 2004, o la del TSJ de Asturias de 27 de Enero de 2005, todas las cuales consideran que procede la multa como regla general salvo que exista motivación específica de la expulsión.(…). Pero la perplejidad es mayor si tenemos en cuenta que el TS tras afirmar que “la Ley parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa” considera a renglón seguido que la expulsión procede si median “datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias” (STS 9 de Diciembre de 2005, rec.5824/2002), acudiendo a un criterio valorativo de entorno difuso y totalmente incongruente con las mínimas exigencias de seguridad jurídica. Baste tener en cuenta que la STS de 24 de Febrero de 2006 (rec. 444/03) afirma que un hecho negativo es la simple “detención policial” (con independencia de sus vicisitudes ulteriores) y la ulterior y reciente STS de 29 de Septiembre de 2006 (rec.5450/2003), afirma que el hecho negativo puede ser la detención o actuación administrativa policial o penal con resultado positivo, pero siempre que la Administración “averigüe cuál fue su resultado y dejar constancia en el expediente administrativo”(¿); por otra parte la STS de 21 de Abril de 2006 (rec.1448/2003) considera procedente la expulsión si no consta la acreditación de “su identificación y filiación, y, además se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español“. Si algo se deriva de lo expuesto, es la falta de previsibilidad de las consecuencias sancionadoras de la entrada ilegal del extranjero, bastando con examinar los vaivenes de juzgados y salas con distintos criterios y acudiendo a una justicia de “buen cubero”, sin referente objetivo alguno; y ello a pesar del esfuerzo del Tribunal Supremo por completar la LEX y fijar unos criterios que el legislador silenció so pretexto del principio de proporcionalidad. En suma, el juez se convierte en legislador del caso concreto, y con el consiguiente efecto-dominó sobre los órganos jurisdiccionales de categorías inferiores.

En definitiva, la Ley deja a la “discrecionalidad” administrativa la imposición de una u otra sanción (¿multa o expulsión?), y deja al “arbitrio” judicial idéntico criterio, sin que la Ley fije unas mínimas pautas o circunstancias que justifiquen una u otra. El ámbito de discrecionalidad o textura abierta de la Ley ha de ser restringido cuando se ejercen potestades sancionadoras, y cuando éstas tienen trascendencia nada menos que sobre la esfera de la totalidad de derechos y libertades vinculados a la presencia o no en el territorio.”

SEGUNDA CUESTIÓN QUE PLANTEABA EL JUZGADOR.- El auto afirmaba que “la expulsión sería proporcionada a la comisión de la infracción- entrada o permanencia ilegal- pero no la multa, que “monetariza” la entrada ilegal, y deja de cumplir un papel disuasorio de la conducta que trata de reprimir, con lo que deviene ineficaz”.

Pues bien, tal planteamiento del asunto y del problema subyacente de seguridad jurídica, es despachado por el Tribunal Constitucional señalando que “se puede afirmar, en un examen preliminar, que el precepto cuestionado cumple con las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los arts.25.1 y 9.3 CE, pues la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave (art.53 a, de la LO 4/2000, y por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión de ésta a la Ley 30/1992” .

Sobre la cuestión de la posible ineficacia de una medida que multe al extranjero ilegal sin acometer su expulsión, responde el Tribunal Constitucional con una amplia argumentación: “la norma no incide en la eficacia de la actividad administrativa a que se refiere el art.103.1 CE”.

Y colorín, colorado.

O sea, a la hora de sancionar a un extranjero sin autorización de entrada o con permanencia ilegal, con la expulsión o con una multa pecuniaria sin expulsión, la seguridad jurídica es total ya que la Ley parece confiar en la “infalibilidad” de los seres humanos implicados: primero, confía en que el Delegado del Gobierno tome la decisión correcta a la vista de las circunstancias; segundo, confía en que los jueces que sirven los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo corrijan la decisión de la Administración según su criterio y a la vista de las circunstancias (que pueden o no ser las mismas que en vía administrativa ya que lo probado en la instancia puede no coincidir con lo acaecido en vía administrativa); tercero, confía en que los magistrados de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia corrijan o ratifiquen la decisión de la Administración o de los Juzgados según el parecer de la Sala territorial que corresponda. Y además confía en que todas las Delegaciones del Gobierno, todos los Juzgados y todas las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, ante casos idénticos puedan aplicar idéntico criterio.

Pues bien, Sevach considera que deben ser acatadas las sentencias del Tribunal Constitucional y merecen todo respeto por la autoridad de que emanan, aunque resulte cuestionable el rigor de su fundamentación o lo atinado de sus conclusiones. Y es que en materia de sanciones de extranjería, el Tribunal Constitucional ratifica un escenario de tinte religioso en que la penitencia por incumplir los mandamientos se deja en manos del párroco de lugar que confiesa, lo que no parece que se ajuste a un Estado de Derecho, donde una sanción tan grave como es la expulsión de una persona de un Estado debiera estar definida con precisión y seguridad jurídica para todos los implicados: el extranjero (no comprende como algunos compatriotas en idéntica situación con una multa de 300 euros permanecen y otros son expulsados), los abogados (difícil explicar al cliente lo impronosticable del criterio judicial) y los jueces (en vez de ser la “boca muda” de la Ley según Montesquieu, convierten sus “opiniones” en “cosa juzgada” porque el legislador no ha querido fijarles pautas y porque el Tribunal Constitucional ha considerado que en el mundo de la seguridad jurídica no se resiente por todo ello).

Ello sin olvidar la perplejidad de la ciudadanía que no entendería que si alguien comete una infracción de tráfico consistente en aparcar indebidamente el vehículo, la Ley se limitase a decir que tal infracción podrá ser sancionada con retirada del vehículo por la grúa (sin multa), o con multa (sin retirada del vehículo por la grúa) o con privación del permiso de conducir desde un día a 10 años. Y sin aclarar cuando procede una u otra. Las mas elementales exigencias de seguridad jurídica parecen reclamar que el legislador fije mínimamente las pautas para imponer una u otra sanción y no confiar en la “varita mágica” del principio de propocionalidad, que en manos de distintas autoridades, dará lugar a distintos resultados.

Con ello, la salida del Tribunal Constitucional, respetable por la autoridad que le otorga la Constitución, recuerda a Sevach la actitud del avestruz, que ante un riesgo en vez de echar a correr esconde la cabeza bajo tierra; de este modo supone que si no ve el mal que les acecha es que, simplemente, no existe.El problema es que dicha técnica sólo funciona subjetivamente, es decir, que el que la avestruz no vea el peligro que acecha no lo hace desaparecer objetivamente. En fin, como dice la Biblia, el que no quiere ver que no vea y el que no quiera oir que no oiga, pero no parece que el problema haya quedado zanjado por el Tribunal Constitucional, sino mas bien congelada la “vía muerta” en que se está la figura de la “expulsión de los extranjeros” en España.

14 comments on “Sobre la constitucionalidad de la multa frente al extranjero irregular (y II)

  1. Lo peor es que el auto fue adoptado por unanimidad, aquí no ha habido discrepancias entre “progresistas” y “conservadores”. Tenemos un Tribunal Constitucional, probablemente el peor en su composición desde la creación de este órgano, que en materia de extranjería, no hace adoptar decisiones que parecen de fomento de la inmigración ilegal.

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  2. El asunto es claro, pero -créase o no- el nivel de conocimiento del común de los lectores de los periódicos que recojen este tipo de noticias sobre lo que es una cuestión de inconstitucionalidad o sobre lo que pueda significar la inmigración es de tan bajo nivel que sorprende. No de otra manera puede entenderse que personas presuntamente formadas y con licenciatura técnica por una Universidad Española me hayan transmitido comentarios tan “peculiares” como que el asunto se trataba de que Sevach quería sancionar a los inmigrantes ilegales y que era un xenófobo.
    ¡Así se escribe la historia!

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  3. Gracias kortin, pero para aquéllos que consideran que un juez que plantea la cuestión de inconstitucionalidad de la ley de extranjería (cuando es un clamor entre jueces y abogados la incertidumbre de la expulsión) es xenófobo, pues me parece algo así como pensar que Gandhi por aplicar la resistencia pacífica era un terrorista. En fin, que si alguien piensa así, demuestra una ignorancia objetiva ( no se han leído ni el auto que plantea la cuestión de inconstitucionalidad ni el que la rechaza) e ignorancia subjetiva ( no conocen al juez).

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  4. hola tengo un problema resulta que mi novio es marroqui y tenia una expulsion que se le quedo en una multa de 300 euros, queria saber que pasaria si no paga la multa en unos meses, porfabor espero que me ayudeis nose que problemas puede tener espero que me informeis gracias

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  5. Pues elena, te tranquilizo. Si no se paga la multa no se le puede expulsar, ni meter en la cárcel. Unicamente se le podría requerir para que pague la multa y si no la paga, podrían embargar sus bienes, pero si no tiene, pues la deuda quedará pendiente de cobro durante cuatro años. Transcurridos los cuatro años sin poder cobrarse ( y salvo un requerimiento de hacienda que interrumpa la prescripción) ya no tendrá que pagar nada. O sea, tranquilidad total. En España no cabe ni la prisión por deudas ni la expulsión.

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  6. hola tengo mi novio que tiene una carta de expulsion pero ya se celebro el juicio el 27 de enero 2009 la abogada presento un fin de papeles no se como pero su jefe le hiso un contrato de trabajo esta cotizando ala seguridad social hace 4 meses cuando se celebro el jucio dijieron que prodria ser falso pero no entendemos como su jefe pudo hacer el contrato por que no tiene papeles el juez dijo que la sentencia saldra dentro de 15 dias cree que le expulsaran o le daran una multa.
    gracias espero su respuesta

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  7. estoy con problemas ,ya que estoy a la espera de un juicio por una orden de expulsion, por no tener la documentacion en regla, la abogada que me correspondió de oficio, dice que tengo que esperar un año o más para el juicio y que la multa suele ser de 3000 € en adelante, yo no se que hacer porque no puedo trabajar, sin renovar el permiso de residencia ya que la orden me limita para hacer este tramite, entonces que pasaría si me voy a mi país, detendria la orden de expulsion? (El abogado dice que me podrian detener en el aeropuerto y llevarme detenida es eso cierto?)? Solo por querer irme de España. Y si demuestro arraigo será menos la multa ??? una pregunta importante es si me puedo casar en este periodo con un español ,si no tengo el D.N.I al dia, puedo casarme solo con mi pasaporte ?? puedo hacer este tramite?? gracias

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  8. Paula:
    1º El juicio no tendrá lugar hasta dentro de un año.
    2º Si no tienes antecedentes penales o conducta negativa, el juez anulará la orden de expulsión y fijará una multa, pero no de 3000 sino de tan solo 300 euros.
    3º De aquí al juicio te ayudaría probar el máximo arraigo: amistades en España, participación en asociaciones, etc. Casarse no soluciona mucho salvo que pruebes la realidad de una pareja de hecho española (compartir residencia, cuentas bancarias,etc).
    4º De todos modos, casarse requiere un expediente ante el Juez, el cual puede impedir la boda si aprecia que la finalidad es la estancia regular en España.

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  9. Hola amigos, necesito resolver con certeza qué puede abarcar el principio de no devolución.

    Quiero decir, cuando se dice que el principio de no devolución significa, básicamente : “Norma que impide devolver a un individuo a un territorio en el que su vida o libertad corran peligro”, ¿ debe entenderse que el peligro ha de provenir del Estado al que se devolvería al sujeto, su propio estado, o podria ser un peligro procedente de ese mismo Estado pero no procedente de sus instituciones, sino de una organización o sujetos particulares que lo hubiesen, por ejemplo, amenazado de muerte.?

    El caso es el de un marroquí que trae en patera a España a unas 29 personas en una de esas barcas con motor fuera borda con cabida para 12 y, en Granada, en Motril, es detenido, posteriormente juzgado y ahora le faltan por cumplir dos meses de la pena de cuatro años a la que fue condenado.

    Al ser condenado por el 318bis CP, el art. 57.8 ley 4/2000 dice que:

    8. Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.

    Hasta aquí bien. Pero, el mismo articulo 57 en su punto 6 dice que : “La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución”.
    Aquí tendría una posibilidad si demostrase que en efecto existe amenaza de muerte por la banda de traficantes que lo contrato.

    De ahí mi pregunta inicial.

    Este pobre hombre, tiene familia en España desde hace años, un tio suyo, quien declararía sobre la verdad de las amenazas vertids contra él.

    En fin, que no encuentro, al menos jurisprudencia, sobre esta cuestión que me permita ayudarle un poco.

    Un saludo.

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  10. soy un inmigrante sin documentos en regla y tengo alrededor de 3 años en españa, tengo de trabajar con un señor durante 13 meses en calidad de empleado de hogar(interno) pero han pasado una serie de dificultades con su familia en el cual la situacion en el trabajo se ha hecho insoportable y no creo que me hagan el contrato de trabajo maltrato y demas y nose que hacer,le denuncio o que hago?

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  11. hola, mi novio es brasileño y yo española, esta pendiente que le llegue carta de expulsion o multa, si nos casamos en brasil por ejemplo, tiene posibilidad de que pueda entrar en españa otra vez teniendo pendiente esta carta?
    gracias por vuestra ayuda

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  12. hola mire en el 2008 me dieron una carta de expulsion en barcelona y yo en ese mismo año vivia en madrid,como yo no sabia cual era el pocedimiento a seguir de todo esto, a los cuatro meses trnacurridode dicha expulsion la abogada de oficio se puso en contacto conmigo y me dijo que teniamos que presentar recursos contenciosos y lo ultimo que ella me ha dicho es que hay una sentencia que tuvo lugar el 5 de noviembre del 2008,y en la cual dice que la administracion solicita la desestimacion de la demanda interpuesta,este mismo año presente papeles por arraigo en madrid y estos docuntos tambien se presentaron para dicha sentencia,y se me denegaron los papeles, a consecuencia de estos me fui a vivir a bilbao y he vuelto a presentar los papeles por circunstancias excepcionales ( 2010)los cuales tambien me han sido denegados despues de nueve meses de espera, yo queria saber que puedo hacer donde puedo ir o todavia puedo solicitar que me den una multa para que yo la pague y asi me regularice en este pais
    o que puedo hacer ? bueno sin mas que decirle un cordial saludo y esperando su breve respuesta muchas gracias…

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  13. Pingback: El gran embrollo : Expulsión de extranjeros tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2015 | Contencioso.es

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